“被”的悲劇

“挨了打還要謝恩”，以及“被自愿”、“被和買”、“被和糴”、“被和雇”這類歷代延續、花樣百出的悲劇，到底是個什么道理

對于很多社會現象，我們未加留心時可能覺得司空見慣、不足為奇，但稍加詰問，或許就能察覺其背后隱含著重要的內容。

從巴金的困惑談起

先看一個距今并不太久的例子：巴金回憶他父親于清末任四川廣元縣知縣時，每每喝令衙役對公堂下的小民打板子，一頓毒打之后接下來的場面是：

被打的人就由差役牽了起來，給大老爺叩頭，或者自己或者由差役代說：“給大老爺謝恩。”挨了打還要磕頭謝恩，這個道理我許久都想不出來。我總覺得事情不應該是這樣。(《巴金自述》第28頁)

“挨了打還要磕頭謝恩”，而且謝恩者是像狗一樣由“差役牽了起來”，如此完全悖逆于常情的規矩為什么成了衙門里鐵打不動的“司法程序”?

這個曾讓巴金久久困惑的問題，我們能夠從法理學的角度予以說明嗎?再者，這樣的法律程序究竟是偶然的孤例，還是普遍的定規?如果情況是后者，那么這種普遍性所展示的究竟是怎樣一種法理邏輯呢?

法理邏輯“倒置可笑”到了什么程度

再看更早的例子：中唐時的白居易寫過一篇《論和糴疏》，陳述當時普遍施行的“和糴”(即官府派購)制度害民之甚。將其文言原文譯成現在大家容易理解的白話，內容是這樣：

照字面看，“糴”是買進谷物的意思，“和”是貿易雙方公平議價、自愿買賣的意思，所以既然名為“和糴”，那么理所當然應該由官府出資，百姓出糧，雙方協商定價，然后交易。但現在的情況卻成了：由衙門將派購糧食的數量、時限等等明令民戶、酷法催逼，百姓們稍有遲緩，就要慘遭拘捕和鞭打。所以“和糴”的強橫，遠甚于官府強加在百姓頭上的賦稅，它雖然頂著“和”的名義，實際上卻是害民的一大弊政。

那么在“被和糴”的過程中，百姓要承受多大賠損呢?以11世紀中期北宋朝廷用“和糴”等名義，強迫百姓為河東路(山西長城附近)邊防戍地繳納糧草為例，歐陽修《乞減放逃戶和糴札子》中對此記述得很詳細：

百姓每于邊上納米一斗，用錢三百文，而官支價錢三十，內=十折得朽惡下色茶；草價大約類此。遂致百姓貧困逃移……

百姓“被和糴”而繳納一斗米要支出300文，但只能領得30文的“官價”，而且其中還要被強迫支出20文向官府購買“朽惡”不堪的貨物。可見在兩次自愿成交的名義下，百姓們至少要承受幾十倍的損失。

而上述邏輯其實是朝廷立法和衙門行政的常例。

比如南宋時，“和買”、“折帛”是國家法定重要稅種之一。這種“和”是怎么實現的呢?原來當初與北方的頻繁戰事使得紡織品價格大漲，朝廷無力支付巨額的軍需帛款，于是將這項沉重的負擔強行派給百姓。開始，“折帛”是由官府出資攤派，由民戶買帛繳納，按照慣例，這一定是官府出很少“官價”而所得之物的市價很高。出資派購一段時間以后，事情更變成：官府不再出一文錢而讓百姓自己出資照例繳帛；再到后來，更干脆將帛折價，逼追百姓按照官府定出的價格而繳納貨幣稅了。

由于橫加在百姓頭上這一次比一次更深的被迫，其邏輯太過荒誕，所以著名制度史學家馬端臨曾感嘆：設立“和買”、“折帛”等等冠冕堂皇的搜刮名目、并使其成為國家主要稅種，這在法理上實在“倒置可笑”!

(詳見《文獻通考》卷二十)

百姓在棍棒之下的“被自愿”

從巴金的久久疑惑和上述例子中可以看到，具體司法和行政行為背后的“這個道理”是更值得思忖的東西，而如此邏輯的極端違反人性卻又強勢無比、恒久通行，則使其更有追究的必要。

再舉個類似的例子：金代詩人李節諷刺當時統治者不僅逼迫百姓提供賦役和服軍役，更強制他們把自己這種與生俱來就被脅迫的狀態說成是心甘情愿。據元代大學者元好問編纂的《中州集》第七卷記載，李節當面告訴金哀宗(1224～1232年在位)，只要讀了自己的詩句，就能明白社會事理是何等顛倒悖謬，因為詩中有兩句概括得實在精彩：

頭打出和糴米，丁口簽來自愿軍!

第一句詩中所說的“頭”，就是衙役們對小民行刑用的棍棒，所以這句詩的意思是：因為百姓們頭上頂著衙役打人的大棍子，于是他們與衙門之間的糧食買賣乃是互商價格的“情愿交易”(“和糴”)!第二句詩中的“丁口簽來”，指的是中國皇權時代強制性的“編戶齊民”制度，這個制度規定：每個成年子民(“丁口”)在喪失勞動能力之前，都必須始終承擔官府強派在他頭上的某種差役，否則就是犯了“脫籍”、“逃戶”的重罪。他本人和全家都要因此遭受法律嚴懲。所以這句詩的意思是：百姓們生來就身處“違反編戶制度，則全家即刻獲重罪”的懸劍之下，于是他們承受衙門征派的殘酷軍役和賦稅，都是“自愿”的!

筆者在《經濟史札記·一則小故事背后的大問題》(本刊2009年第7期)中曾說明，為什么在我們熟悉的環境和傳統中，價格往往不能由市場、而只能由“官”來決定，由此使得“官價”成為大家渾然不以為非的通俗經濟學流行語匯。現在我們更應該從法理學角度留心的是：為什么交易一方被迫承受著如此豪奪，但是這類暴掠仍然被堂皇地冠以雙方“兩和商量，然后交易”的公平名目呢?再者，為什么蒙受巨大損失的一方，始終不能以實價和競價交易等真正的公平方式去規范與政府間的經濟往來，更不可能通過講理和法律而伸張公理，卻只能如歐陽修記載的那樣，以自己的破產流亡(“貧困逃移”)作為歸宿?

說到底，“挨了打還要謝恩”，以及“被自愿”、“被和買”、“被和糴”、“被和雇”這類歷代延續、花樣百出的悲劇，到底什么道理呢?

臣民社會與公民社會：迥異的法理邏輯與支點

“給我一個支點，就能撬起地球”，正如阿基米德把力學支點作為整個宇宙運行的依憑一樣，從上面諸多例子中不難看到：在無數具體的司法和行政舉措、成文法或不成文法的后面，還有一個更為根本的東西，這就是制度體系的邏輯

及其在法理學上的支點!

當年嚴復通過翻譯和批注孟德斯鳩《法意》(現通稱《論法的精神》)而一點一滴向國人灌輸憲政法理的諸多原則，同時他清楚意識到，中西兩大法律體系之間固然有著千差萬別，但更重要的則是于兩者核心法理的悖異，所以他說：中西制度歧異的“命脈之所在”，就在于國民的“自由不自由異耳”(《論世變之亟》)——換成今天更易懂的話說，兩者差異的關鍵在于：一個是國民享有人身、財產、良心表達等自由權利的公民社會，而另外一個是“(最高統治者)一人而外皆奴隸”的臣民社會。(詳見《法意》案語，《嚴復集》952頁)

身為臣民社會的一介小民、草民和蟻民，他們生命和財產的所有權從來都不屬于自己，而只能在終極意義上歸皇權和官府壟斷(見拙文《兩個饅頭的所有權與臣民社會的基本大法》，本刊去年第37期)。中國傳統政治學和法律學上有一個經典的定義：皇帝和官府是在“代天子民”，即代表無限神圣的天命而統治管理億萬下民。所以小民在法庭上遭受毒打反倒要給下令施刑的老爺磕頭謝恩，其道理就在于：施刑而折磨摧殘的對象，其命運本來就注定永遠要由“大老爺”來掌控，所以絲毫不必對之有什么歉疚，而對于挨打者來說，這打你本身，就是皇帝及其屬下“代天子民”、恩庇天下之大德至圣的一部分，所以你除了“給大老爺謝恩”之外，還敢做什么絲毫的異想?

同樣，百姓們的被搶掠所以必須是“自愿”，是因為：權力者們的“代天子民”天然具有無限的神圣性和永遠不可質疑的合法性，于是小民生命生活中的一切所以能夠幸存，只能因為他對頭頂上這個神圣性和合法性的頂禮尊奉，否則就犯了“非圣無法”的重罪——朱元璋親自擬定的國家最高法典《大誥》，其第三十一條《民不知報》就非常詳盡地論證了這項罪款及其定罪的法理依據。

上述“邏輯支點”的神圣無比和永遠不允許質疑討論，決定了中國百姓生存合法性之中注定要包涵這“絕對律令”：他必須“自愿”地領受統治者的司法專橫和經濟壓迫，“自愿”地泯滅對權利的自主訴求；至少要把自己的一切權益和訴求，都交由統治者的“仁政”予以全部的代表和永世的代理。于是又有了一個法理學的經典定義和行政上的基本概念：“牧養子民”，或者說“天生蒸民，樹之司牧”(州、縣長官被直接稱為“牧民官”)。其意思是：統治者們行使立法、司法和行政權力，都是如同放牧牛羊一樣是在管轄統治一群無聲的動物；而他們對“子民”的施威施刑，也不過是如《國語，魯語》說的那樣：“君也者，將牧民而正其邪者”，即統治者不過是在行使其矯正牲畜們惡習的神圣職責而已。

在上述臣民社會的法理籠蓋之下，中國百姓們的“被自愿”、如同陳寅恪詩中說的那樣永遠地“閉口無聲做啞羊”，當然就是一種基本的制度法則和久遠的制度傳統。

(作者為中國社會科學院哲學所研究員)

圖一

與當今各地大學的豪奢張揚相比，“敬教書院”的狹蹙簡陋讓人很難把它與中國憲政史和學術史上一樁功業甚偉的工程聯系起來，這項工作就是當時身為書院山長(即校長)的嚴復以1900年為始，翻譯、批注了孟德斯鳩的《法意》(今譯名為《論法的精神》)，并且在1904～1909年間分七冊陸續出版。

這部巨著分析了中西法律的眾多歧異，但嚴復著力最深之處，在于指出中西基本法理以及由此而來的制度邏輯之巨大不同。它們是：1、法的來源不同，西法由民選議會或由君民共同制定，而中法則根據皇帝的諭旨詔令；2、西法對君民皆有約束力，而中法只羈束懲治臣民，“國君則超乎法之上，可以意用法、易法，而不為法所拘”；3、西法遵行三權制衡，而中法是立法、司法、行政皆由最高統治者—人包攬，“一身兼憲法、國家、王者三大物”；4、西法是公法與私法分開，而中法是公私律混同、民法和刑法不分；5、法律宗旨在西法是“首明平等”，而中法旨在維系“三綱”即君權的至高無上。

嚴復開始譯注《法意》時，北方的情況是，無數迷狂的義和團團民與慈禧為首的保守派共同將西方的一切視為魔鬼而痛加剿滅，隨即的八國聯軍入侵和庚子賠款對中國戕害更是創巨痛深。而安慶這長江邊的經濟和軍事重鎮早在太平天國戰亂中即被焚毀殆盡，“敬敷書院”門外的著名古跡“振風塔”，其劫灰斷石隨時向世人昭示著國家和文化的慘目命運。如此境況之下，嚴復以“世界之公理、人性所大同”為目標，毫無反顧地開始他西西弗斯一般堅忍的工作，其心力之深刻沉毅、胸襟之高遠超邁、眼力之犀利精準，百年之后愈加讓人驚嘆不已。

(該圖片及說明文字由王毅提供)

圖二

《會典》是皇權時代一朝一代的“法律法規大全”。大家知道，16世紀前后正是世界加速向現代文明邁進的時代，憲政法治的核心法理(統治者的權力來自國民授權，因此只有在保障國民權利的前提下它才具有合法性)日益成為社會的基礎，所以英國法學家約翰，福特斯丘1469年在《英國法律贊》中說：“為了維護法律，保證國民的人身財產安全才設立了國王職位，為了同樣的目的，國王才享有人民授予他的權力，除此之外，國王不得索求其他權力。”

與憲政邏輯上述方向正好相反，從明孝宗朱佑樘署名撰寫的這篇《序》中可以看得很清楚：此時中國法學所強調的是：法律等制度規則只能是最高統治者“君臨天下”的工具性手段，其合法性來自“天”(天命、天理等)對統治者的獨家授權；因為“天”是韋伯描述的那種“奇奇里斯馬”式神秘本體，廣大民眾永遠沒有資格對之加以探究和“除魅”，于是權力也就根本不可能自下而上地受到來自國民權利的制約。

(圖片及說明文字由王毅提供)