契約自由與企業間借貸合同的法律效力

摘要:契約自由作為近現代民法的基本原則，最早出現于羅馬契約法當中，19世紀，隨著西方市場經濟體系的確立以及代議制民主政體的建立，契約自由原則得到了充分的發展，其被視為西方社會對人類法治文明的一大杰出貢獻，已成為世界各國民事立法的基石與核心原則。在契約自由原則下，非銀行的企業間借貸已成為世界各市場經濟國家一種最為常見的經濟活動，各國立法及判例均予以認可并保護。而我國由于種種原因，這一普通而又普遍的民事行為竟然得不到法律的確認與保護。本文以契約自由原則為切入點，以法律原理及我國立法現狀為背景，對企業間借貸行為的法律效力進行了全面深入的分析，并對立法規劃提出合理建議。

關鍵詞:契約自由;借貸合同;法律效力

中圖分類號:DF41文獻標識碼:A文章編號:1672-8122(2010)10-0017-04

一、契約自由原則的起源及發展

契約又稱為合同，即平等民事主體之間設立、變更、終止民事關系，設定各主體民事權利義務的協議。而契約自由原則與所有權絕對、過錯責任并稱為為近代私法的三大基本原則，契約自由又是私法自治(意思自治)的核心原則。契約自由原則最早可追溯至羅馬法時期，公元六世紀羅馬法學家查士丁尼編寫的法學經典著作《法學階梯》中有關諾成契約的規定已經基本包含了現代契約自由的思想。即當事人之訂立的契約具有法律效力，非經當事人雙方的同意不得隨意變更和解除。羅馬法的契約自由思想，為現代契約自由原則的形成和發展奠定了理論基礎。

從十五世紀開始， 資本主義生產關系逐漸形成， 契約自由思想開始廣泛傳播。進入十九世紀，資本主義生產力得到飛速發展，歐洲各國的資產階級政權紛紛確立，契約自由原則作為民法的一項核心原則被歐洲各國陸續確定了下來。契約自由原則確立有著深厚的社會及歷史背景。

首先，市場經濟成為契約自由原則產生的前提和基礎，以社會工業化改造和自由勞動者大量出現為標志的近代市場經濟的形成，使得商品交換必須通過契約的方式來完成，契約開始普及到社會生活的方方面面，社會生活的正常進行必須依靠契約。其次，資產階級政權的建立使契約自由原則得到國家的立法的認可成為可能。新興資產階級政權依據社會契約理論建立了資產階級代議制民主政府，人民與其訂立的社會契約是國家和政府產生的法律基礎。捍衛契約自由成為資產階級代議制政府的職責。最后，自由主義經濟理論和人文主義的倫理成為契約自由原則提供的思想基礎。以亞當#8226;斯密為代表的自由主義經濟思想主張社會經濟生活的繁榮與個人利益的滿足，依賴于社會主體平等自由的進行商品交易，國家的任務主要在于保護自由競爭而非限制自由競爭。人文主義的倫理觀主張意思自治是每個人的一本權利， 法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的自由意志為法律效力。

根據學理通說，契約自由包括以下幾方面的含義:

1.是否締約的自由，即當事人有權根據自己的意志決定是否與他方締結契約，法律在原則上不應將是否締結契約的義務強加給民事主體。

2.與誰締結契約的自由，即當事人有權決定與誰締結契約。在一個已競爭為基本特質的市場經濟社會體系中，當事人天然具有選擇締約方的權利，如果這種客觀條件不具備，市場經濟體系建立的基礎將不復存在。

3.決定契約內容的自由，即當事人有權利根據與締約方的協商結果，確定締約方在契約中的權利義務，即便當事人所訂立的契約有不公正和不平等，如果確系當事人自愿接受而非出于脅迫等因素，他人也不能改變。

4.當事人選擇契約形式的自由，即契約采取何種形式，應由當事人自由協商決定，法律不應強行規定當事人采用何種形式。既然締約各方意思表示一致是契約成立的核心，則契約自各方當事人意思表示一致時即可成立。

經過長期的發展，契約自由原則已被各市場經濟國家立法普遍認可，《法國民法典》第1134條規定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”;《德意志共和國憲法》第 152 條明確規定:“經濟關系，應依照法律規定，為契約自由原則所支配。”在英美法系，雖然未以法典明示意思自治或契約自由，但契約自由原則已被為其判例普遍接受，加之英美法系判例法的傳統，更加注重個案正義，就使得契約自由得到更加全面的貫徹與落實。美國著名法學家布魯可斯#8226;亞當斯曾經一針見血的指出:“美國文明建立在契約自由的理論之上。”由此可見，經過歷史長期的發展，契約自由原則已經成為西方市場經濟國家經濟正常運行基本制度保障。

二、我國的法律對契約自由原則的確認

我國自改革開放以來，經濟飛速發展，社會主義市場經濟體系逐步建立，為了適應社會的發展，黨的十四大提出了經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，在此情況下，我國于1993年對經濟合同法進行了修改，此次修改的重點就是根據市場經濟的原則減少計劃的適用范圍和行政干預，擴大當事人的合同自由。例如該法第5條規定:“訂立經濟合同，應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干涉。”體現了契約自由的原則。此外技術合同法第3條規定:“訂立技術合同應當遵循自愿平等、互利有償和誠實信用的原則。”涉外合同法第3條規定:“訂立合同，應當依據平等互利、協商一致的原則。”契約自由的精神中這三個合同法中得到了全面體現。

黨的十五大更加明確的提出了深化社會主義市場經濟體制改革的指導思想，我國根據市場經濟的基本原則于1999年制定并頒布了《合同法》，該法4條規定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不行非法干預。”這一條即是對契約自由原則的表述。盡管有學者將此定義為自愿原則，并與資本主義的契約自由原則相區別。但目前，即使在資本主義國家也不存在絕對的契約自由，契約自由也是在法律規定范圍內的自由，因此，合同法的規定仍然是對當事人意思表示及締約自由的尊重與認可，契約自由仍是合同成立的基本原則，因此，我國合同法實際上已經確立了契約自由的原則。[1]

三、企業間借貸合同的含義及其與契約自由原則的關系

企業間借貸合同，是指金融機構之外的企業法人相互之間或企業法人與自然人之間訂立的，由一方向另一方給付一定數量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣，同時支付一定數量的利息(資金占用費)或利潤的合同。企業間借借貸合同所涉及的企業法人主要表現為各種組織形式的公司法人。

公司法人的產生最早可追溯到17世紀初英屬東印度公司和荷屬東印度公司誕生，但作為一種特許設立的具有很強殖民色彩的企業法人，英屬及荷屬東印度公司并不具備現代意義上公司法人的一般特征。1844年英國頒布了全世界第一部具有現代意義的“公司法”，公司開始以一般民事主體的身份與地位進入市場，此后以公司及有限責任為主要特征的現代企業法人制度開始在歐洲，北美及日本等國家陸續建立，并帶動了公司制度在世界范圍內的普及，目前各類公司已成為市場經濟體系主要的交易主體。

我國改革開發以來，經濟飛速發展，原有的企業組織形式已經不能適應市場及社會發展的需要，進入二十世紀90年代，我國以《公司法》為代表的一批有關對公司制度進行詳細規制的法律法規陸續出臺，公司法人開始大量出現。目前各類公司已近成為我國經濟生活中不可或缺的市場主體。無論我國還是國外，法律既然允許公司這種法人組織的存在，并作為市場經濟最常見的主體參與商品交易，其自身要生存、要發展、要交易就必定會與其他市場主體發生債權債務關系，而借貸行為從古至今作為一種最常見的民事行為，更反映出市場內在對契約自由原則的需求與認可。在一定程度上可以說借貸關系的廣泛存在，是現代民商事法律體系建立的一項重要事實基礎。

(一)企業間借貸是契約自由原則在市場經濟中的具體應用

正如前文所述，契約自由原則在市場經濟條件下，主要體現為契約主體的自由，契約意志的自由，契約內容的自由與契約形式的自由。企業在日常的經營活動中，通過合理的內部決策程序，選擇合適的對象并與其發生借貸往來，既是維持自身正常生存與發展的基本需求，又是契約自由原則的生動體現。

(二)契約自由原則確保企業間借貸在自由、公平的前提下進行

目前包括我國在內絕大多數市場經濟國家的民事立法都確立或認可了契約自由原則，這正是因為契約自由原則能夠保護市場主體的經營或交易行為在不受非法干涉或強迫的情況下，自由、公平的進行，確保市場有序，公平競爭的充分開展，這顯然也能夠在一定程度上確保企業間借貸活動的自由性與公平性。

(三)契約自由原則下的企業間借貸活動可以推動銀行業內部的資源優化配置，提升銀行業的市場競爭力

西方有金融界曾經有一句名言，銀行就是經營風險，并為客戶提供存貸服務的中間商。我國銀行業目前仍處于分業經營的階段，中間業務在其業務總量中所占比重非常小，銀行獲取利潤的主要甚至是唯一來源就是為客戶提供信貸。我們找不出任何理由要求企業必須，也只能從銀行獲得借款。企業間借貸的普遍存在，可以給銀行的信貸經營帶來良性的競爭壓力，促使銀行業為對自身信貸資源進行優化配置，為市場提供更加優質、高效、便捷以及的信貸產品。

(四)契約自由原則下企業間借貸可以促進企業的發展壯大，繁榮市場交易，推動社會與經濟的發展

目前，我國銀行業為降低信貸風險對房地產抵押貸款情有獨鐘，尤其是對中小型企業，幾乎“非房地產抵押不貸”，銀行業內人士稱為“嫌貧愛富”。但我國法律卻一再降低成立公司的門檻，法律既然可定了公司的合法地位，就必須確保其最基本的生存空間。若企業必須也只能從銀行獲得信貸支持，將必然導致銀行對市場壟斷，這在本質上違背了契約自由這一市場經濟的基本原則。這樣的經濟體也不再具備市場經濟的最基本特征。契約自由原則下企業間借貸可以使企業的擺脫融資渠道單一，銀行信貸高不可攀的束縛，在一定程度上解決我國市場長期存在的中小企業融資難問題，促進企業的發展壯大，繁榮市場交易，真正推動社會與經濟的長期穩定發展。

四、我國司法實踐對企業間借貸合同的效力的主流認識及其依據

對于企業間借貸合同的效力問題，司法中的主流的觀點認為是無效的。其基本依據是盡管《民法通則》、《合同法》法規均未對企業間借貸的合法性及效力問題作出明確規定，《合同法》甚至還專門對借款合同進行了明確規定，但部門規章對此問題禁止的。這主要是以中國人民銀行《貸款通則》為依據。此外，最高人民法院在《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》(法復〔1996〕15號)中指出:“企業借貸合同違反了有關金融法規，屬無效合同。”基于前述兩點，法院在審判實踐中一般全部將企業間的借貸合同或企業與自然人的借貸合同確認為無效，其法律依據如下:

中國人民銀行1996年8月1日實施的《貸款通則》對貸款人的主體資格嚴格限定為依法成立的金融機構。其他主體當然不具備發放貸款的資格。因此，法院一般認為企業間的借款合同違反國家有關金融管理法規(即《貸款通則》)而無效。但是，可能出于對《貸款通則》效力的顧慮，審判實踐中有以《合同法》第52條第(四)項之規定，以損害社會公共利益為由認定合同無效。也有直接適用《民法通則》第58條第一款第五項之規定，以違反法律或者社會公益的民事行為屬無效民事行為的規定而確認合同無效。

從審判實踐來看，法院雖然在認定合同無效的結果方面是一致的，但其原因的法律可謂千差萬別。除上述兩點外，還有觀點認為，《合同法》實施后，國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》禁止單位或個人從事金融業務活動。該辦法在性質上屬行政法規，根據《合同法》第52條第的規定，企業間的借款合同因違反了行政法規的禁止性規定而無效。還有觀點認為，企業間的借貸的大量存在將降低使國家利率的調控作用，影響國家宏觀金融政策的運行，有違《合同法》第7條“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益的規定”，因此，可以認定企業之間的借貸損害了社會公共利益，而確認其借款合同無效[2]。

總之，雖然契約自由，法無明文禁止即合法是民事私法中盡人皆知基本原則，但由于濃厚的司法行政化及行政權力至上的傳統，法院在遇到實際問題時，完全將上述基本原則拋在腦后，找出各種“依據”將其認為應該無效或者可能無效的行為在審判結果中認定為無效。

五、企業間借款合同效力應當得到法律的確認與保護

隨著我國市場經濟建設的不斷深入以及社會主義法制建設的不斷完善，法律對企業間借款合同效力的認可與保護已經成為大勢所趨，人心所向。正如前文所述，我國的市場經濟體系已經初步建立，我國政府在國際上也多次承諾加快推進市場經濟體系的完善，要完善市場經濟體系就必須尊重市場經濟的契約自由原則，尊重企業作為市場主體的真實意思表示，拓寬企業融資渠道，對市場資源進行優化整合與合理配置，這是市場經濟發展的必然結果。

企業通過內部的依法決策，將閑置資金借貸給其他急需資金的企業，在自身獲得一定回報的同時，又幫助了其他企業的發展，這不僅沒有損害國家和社會的利益，反而推動了經濟的發展。因此，法律應當認定企業間的借貸合同有效并予以保護。

(一)從合同法的角度分析

《合同法》在總則部分首先確立了契約自由、意思自治的原則，并用專門的章節對借款合同進行了規定，其并未將貸款主體限定為依法成立金融機構，而且對借貸利率的上限做出了明文規定，根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法(民)〔1991〕第21號)，在自然人借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。從法理上分析，企業間借貸與自然人借貸在法理上并無不同，都屬于私法調整的范疇，不應區別對待。還需要指出的是，如果將貸款主體限定為金融機構，將使合同法中有關借款合同的規定無法適用于企業間的借款合同，大大縮小合同法的調整范圍，這絕非合同法立法者的本意。

(二)從擔保法的角度分析

擔保行為在羅馬法時期已經極為常見，而抵押又是借款活動中一種最為常用的擔保方式，我國擔保法對抵押權人的主體資格并無任何禁止或限制性的規定，即債權人均可成為抵押權人。但由于審判實踐一般認定企業間及企業與自然人間的借款合同無效，致使我國絕大多數地區的房地產管理部門均不辦理企業及自然人為抵押權人的抵押登記，這就造成了只有金融機構才能登記為抵押權人并享有抵押權的事實，這實際上是審判實踐對擔保法效力的扭曲，并非立法本意。

(三)從公司法的角度分析

2006年1月1日生效的新《公司法》第149條第3項規定:“董事、高級管理人員不得有下列行為:(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人”。法律中若無特別說明，其中的“他人”至少應包括自然人和法人。從此條禁止性規定分析，遵守此規定的必然法律結果是，按照公司章程的規定，經過公司股東會或董事會的表決同意，可以將公司資金借給他人。即通過公司機構依法決策的借貸行為至少并不違法，更不應無效。

(四)從最高院司法解釋的角度分析

最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》規定:“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。”但對于相關金融法規為何，并未詳細說明。1998年中國人民銀行向最高人民法院提出的《關于對企業間借貸問題的答復》稱:“根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第4條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。企業間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效。” 筆者以為，中國人民銀行的上述批復存以下漏洞:首先，《中華人民共和國銀行管理暫行條例》由國務院于1985年1月7日頒布實施的，屬于典型的計劃經濟時代產物，《商業銀行法》于1995年7月1日起實施后，該條例早已自行失效，而《商業銀行法》也僅規定:“任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”，對于企業間的借貸行為該法并無禁止性規定;其次，基本邏輯錯誤，眾所周知，借款作為人們日常生活中一種十分常見的社會現象已存在了千百年，而金融卻是一個近代的概念，其在我國其歷史更短。如果將向不特定的公眾吸收存款、發放貸款定義為金融業務尚屬妥當的話，將借款直接定義為金融業務的確值得商榷，企業間借貸的目的是調劑資金余缺，其借款對象不具有廣泛性和不特定性，其資金是合法收入的自有資金，不是吸收他人資金轉手放貸。再次，是權限問題，合同是否有效應當由人民法院或仲裁機構的依法進行，人民銀行作為政府職能部門無權認定合同的效力，換言之，其對借款合同效力的認定并不具有法律效力。最后，觀念及理念的問題，人民銀行上述批復仍然殘存著計劃經濟時代的思想。眾所周知，在市場經濟體系下，信貸政策僅僅只是政府對經濟進行調控的方法之一，除此之外還有稅收、財務、產業規劃與政策乃至立法等多種措施，僅僅以企業間借貸不受信貸政策調控，就得出其存在“削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂”的結論，恰恰曝露出我國當時經濟調控手段的單一與低效，仍需加快市場經濟體系建設的迫切需要。

此外，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》明確規定:“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”。這實際上是最高人民法院對其先前發布的《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》的最有力否定。

(五)不能以“損害社會公共利益”判定企業間借款合同無效

目前，我國法律、法規及司法解釋均未對社會公共利益作出明確的定義，其內涵和外延極為模糊，“社會公共利益”一詞甚至已經成為強勢部門、利益集團常用的帽子與工具。

根據學理通說，社會公共利益有原則性解釋和具體性解釋兩種定義方法。前者認為，社會公共利益的相當于民法中的公序良俗的概念與原則，即絕對權的行駛不應超出社會利益許可的范圍[3]。后者則是通過具體列舉的方式將違反公共利益的情形分為10種:(1)危害國家公序的行為;(2)危害家庭關系的行為;(3)違反性道德的行為;(4)非法射幸合同; (5)違反人格和人格尊重的行為;(6)限制經濟自由的行為;(7)違反公平競爭的行為;(8)違反消費者保護的行為;(9)違反勞動者保護的行為;(10)暴利行為[4]。

通過以上論述可以看出，企業間的借款合同是市場經濟條件下契約自由原則的生動體現，它在優化資源配置、催進市場競爭、推動經濟發展等方面均存在著十分積極的作用，只要其不違反法律明確禁止性規定，不損害特定第三人的利益，根本不可能違反公序良俗的原則，更無法與上述十種違反公眾利益的行為相對應。審判實踐中，法院以“損害社會公共利益”判定企業間借款合同無效，過于牽強附會。

六、結 論

現實中廣泛存在的企業間借貸合同，是市場經濟條件下的契約自由原則的生動體現，其積極作用不言而喻，但原有司法解釋、人民銀行相關規定與《合同法》、《公司法》、《商業銀行法》等法律的沖突以及依法解釋之間的自相矛盾，導致了企業間借貸合同在審判實踐中往往被認定為無效，而合同無效是對當事人意思自治的全面否定，完全排除了當事人對自我財產的處置權。大量、反復和不加控制的宣告合同無效，即是對契約自由原則的不合理干涉，又違背了市場內在規律，滅殺市場競爭力，浪費社會資源，阻礙微觀經濟的正常運行，因此有必要對相關司法解釋重新進行梳理，對矛盾之處予以澄清，給企業間借貸這一正常而普遍的市場交易行為予以應有的保護。

參考文獻:

[1]江平審定，孔祥俊著.合同法教程[M].中國人民大學出版社，1999.

[2]黃松有.合同法司法解釋實例釋解[M].北京:人民法院出版社， 2006.

[3]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社，2001.

[4]梁慧星.市場經濟與公序良俗原則[G].民商法論叢.法律出版社，1994.