利益相關(guān)者能否作為監(jiān)督主體?

我國推動(dòng)現(xiàn)代企業(yè)制度改革以來，先后借鑒了二元制模式的監(jiān)事會(huì)制度和一元制模式的獨(dú)立董事制度，在上市公司中形成了獨(dú)一無二的雙重監(jiān)督機(jī)構(gòu)并存的公司治理模式。由于這兩種制度分別移植于兩種不同的公司治理模式，在邏輯上并無合理的互補(bǔ)性，這難免會(huì)造成兩種監(jiān)督機(jī)制在職能上的重疊、交叉甚至是沖突。因此，合理界定兩者的職權(quán)范圍和關(guān)系就有著極為重要的意義。

獨(dú)董制度與監(jiān)事會(huì)并存的公司治理結(jié)構(gòu)

我國1993年制定的《公司法》參照大陸法系平行式“二元制”公司治理結(jié)構(gòu)，在公司中設(shè)立專司監(jiān)督職能的監(jiān)事會(huì)。由于監(jiān)事會(huì)“不監(jiān)事”的情況普遍，以及“一股獨(dú)大”造成的控股股東權(quán)力濫用嚴(yán)重，2001年我國又引入了英美法系“一元制”公司治理結(jié)構(gòu)下的獨(dú)立董事制度，在上市公司內(nèi)部形成了現(xiàn)在的雙重監(jiān)督機(jī)制。但從目前運(yùn)行的情況看，兩項(xiàng)制度的實(shí)施均未能達(dá)到預(yù)期的監(jiān)督效果。

作為獨(dú)立董事制度的延伸，《上市公司治理準(zhǔn)則》(以下簡稱《準(zhǔn)則》)對(duì)董事會(huì)專門委員會(huì)制度進(jìn)行了具體規(guī)定。《準(zhǔn)則》要求上市公司董事會(huì)按照股東大會(huì)的有關(guān)決議，設(shè)立戰(zhàn)略、審計(jì)、提名、薪酬與考核等專門委員會(huì)。《準(zhǔn)則》規(guī)定審計(jì)委員會(huì)的主要職責(zé)是:提議聘請(qǐng)或更換外部審計(jì)機(jī)構(gòu);監(jiān)督公司的內(nèi)部審計(jì)制度及其實(shí)施;負(fù)責(zé)內(nèi)部審計(jì)與外部審計(jì)之間的溝通;審核公司的財(cái)務(wù)信息及其披露;審查公司的內(nèi)控制度。

由上可見，獨(dú)立董事或者以獨(dú)立董事為主的審計(jì)委員會(huì)的職責(zé)與監(jiān)事會(huì)多有重合，在公司財(cái)務(wù)監(jiān)督、內(nèi)控審查等方面均存在沖突。諸如此類的交錯(cuò)設(shè)置的兩種制衡機(jī)制在運(yùn)行中極易產(chǎn)生諸多困擾和矛盾，造成名義上人人有責(zé)、實(shí)際上卻人人無責(zé)的尷尬境地，重復(fù)性勞動(dòng)也帶來昂貴的公司治理成本。

要解決這一難題，必須跳出既有思路的窠臼，從現(xiàn)代企業(yè)公司治理源頭上尋找依據(jù)。利益相關(guān)者理論為解決這一難題提供了思路。

利益相關(guān)者進(jìn)入監(jiān)事會(huì)

公司不單純是實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的工具，而是將不同利益相關(guān)者群體的利益寓于其中的組織，其作用在于治理所有在企業(yè)財(cái)富的創(chuàng)造性活動(dòng)中做出特殊投資的主體間的關(guān)系。公司的存續(xù)過程中，不僅股東投入了專業(yè)化資產(chǎn)，雇員、債權(quán)人、供貨商等也都做出了不同數(shù)量的專業(yè)化投資，這些投資與股東們的投資一樣面臨著風(fēng)險(xiǎn)，因此他們也應(yīng)該是公司剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)的擁有者。在這種邏輯下，就產(chǎn)生了利益相關(guān)者共同治理的現(xiàn)代企業(yè)治理理論。該理論認(rèn)為，各利益相關(guān)者都應(yīng)該成為企業(yè)的所有者，公司治理不能僅限于調(diào)節(jié)股東與經(jīng)理之間的關(guān)系，公司治理體系中除了股東代表以外還應(yīng)有其他利益相關(guān)者的代表。

利益相關(guān)者理論為我們解決獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度之間的矛盾提供了一把鑰匙。

從運(yùn)作實(shí)踐看，目前絕大多數(shù)上市公司的監(jiān)事會(huì)都是由股東特別是大股東代表為主。在這種治理現(xiàn)狀下，非股東的利益相關(guān)者，包括員工、政府、社區(qū)、債權(quán)人以及業(yè)務(wù)伙伴的正當(dāng)利益都無法得到切實(shí)保證。因此，改造監(jiān)事會(huì)，使之成為股東之外的利益相關(guān)者的代言機(jī)構(gòu)成為一種現(xiàn)實(shí)的選擇，而這種選擇也將獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度的法理屬性合理地區(qū)分了開來。

為什么非股東的利益相關(guān)者只能進(jìn)入監(jiān)事會(huì)，而不能進(jìn)入董事會(huì)呢?這里需要引入兩個(gè)概念來說明——積極權(quán)利和消極權(quán)利。

在政治學(xué)中，消極權(quán)利是指“不能做任何事情卻可禁止一切事情的權(quán)利”，與之對(duì)應(yīng)，積極權(quán)利就是可以以自己的意志去達(dá)成某項(xiàng)事情的權(quán)利。企業(yè)家決定某項(xiàng)生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃并調(diào)配人財(cái)物力資源，是在行使積極權(quán)利;而工人罷工，一次拒絕這項(xiàng)生產(chǎn)計(jì)劃，就是在行使消極權(quán)利。一個(gè)組織要良好運(yùn)轉(zhuǎn)，必須使積極權(quán)利和消極權(quán)利得到良好的配置，一個(gè)原則就是選擇交易成本較低和交易效率較高的制度安排。

從本質(zhì)上來說，企業(yè)是利益相關(guān)者的集合，但無可否認(rèn)，在資本社會(huì)里，驅(qū)動(dòng)各種社會(huì)資源得到優(yōu)化配置的首要?jiǎng)恿κ琴Y本的盈利沖動(dòng)。因此，交易成本更低和交易效率更高的制度安排是股東享有積極權(quán)利，而其他利益相關(guān)者擁有可以“否決一切”的消極權(quán)利。董事會(huì)作為公司的決策機(jī)構(gòu)，產(chǎn)生于股東會(huì)，對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，是當(dāng)然的股東利益代言人，理應(yīng)享有企業(yè)的積極權(quán)利;而監(jiān)事會(huì)作為股東之外的利益相關(guān)者的代表，更合理的制度安排是擁有消極權(quán)利。

制度的兼容設(shè)計(jì)

綜上所述，獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度職能上的糾結(jié)就迎刃而解了。獨(dú)立董事也是董事，就其本質(zhì)而言仍然屬于公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，其職能不能突破董事會(huì)的職權(quán)范圍，他們的存在，一方面使公司決策更加科學(xué)民主，另一方面把董事會(huì)的監(jiān)督職能分離，使董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和董事會(huì)內(nèi)部的相互制衡得到加強(qiáng)。而監(jiān)事會(huì)則是員工、政府、社區(qū)、業(yè)務(wù)伙伴等利益相關(guān)者的代表機(jī)構(gòu)，超然于董事會(huì)之上，而且監(jiān)事的任職資格無須經(jīng)過股東大會(huì)批準(zhǔn)，只需依照公司章程和法律法規(guī)由各類利益相關(guān)者推舉產(chǎn)生，行使對(duì)股東會(huì)和董事會(huì)的監(jiān)督權(quán)，可以依法否決股東會(huì)和董事會(huì)議案，并彈劾董事會(huì)直至罷免董事，具體設(shè)計(jì)如下:

關(guān)于獨(dú)立董事的提名主體

獨(dú)立董事制度的主要目的是用以制衡大股東和管理層，避免一股獨(dú)大，損害中小投資者利益，以及防止管理層做大，架空董事會(huì)，形成內(nèi)部人控制。《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨(dú)立董事的提名主體為上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東。筆者認(rèn)為，這種提名辦法與獨(dú)立董事制度的宗旨不盡一致。在公司治理實(shí)踐中，我國上市公司獨(dú)立董事實(shí)際上多數(shù)由大股東或者大股東控制的董事會(huì)提名，這在實(shí)際上使獨(dú)立董事喪失了應(yīng)有的獨(dú)立性。為了保護(hù)中小股東的利益，應(yīng)將提名主體限定為董事會(huì)提名委員會(huì)(以獨(dú)立董事為主)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東，并且實(shí)行累積投票制。而且應(yīng)進(jìn)一步完善專門委員會(huì)制度建設(shè)，為獨(dú)立董事充分履職提供組織保證。

關(guān)于監(jiān)事會(huì)的職責(zé)

在利益相關(guān)者分析框架下，筆者將監(jiān)事會(huì)定位為企業(yè)股東和高級(jí)管理層之外的利益相關(guān)者的代言人，其主要職責(zé)在于監(jiān)控董事會(huì)及管理層的經(jīng)營管理行為，確保其按照公平正義的原則進(jìn)行倫理經(jīng)營。公司所有的有關(guān)其他利益相關(guān)者利益的重大決策必須由監(jiān)事會(huì)審核通過，公司的社會(huì)責(zé)任報(bào)告也要由監(jiān)事會(huì)主持編寫和披露。在國際公司治理實(shí)踐中，倫理監(jiān)控的職責(zé)通常由獨(dú)立董事來行使，尤其體現(xiàn)在一元制的公司治理模式中，筆者認(rèn)為，在設(shè)有監(jiān)事會(huì)的情況下，倫理監(jiān)控職責(zé)由監(jiān)事會(huì)行使更具合理性。

關(guān)于監(jiān)事會(huì)的構(gòu)成

由于監(jiān)事會(huì)是其他利益相關(guān)者的代言機(jī)構(gòu)，因此，監(jiān)事會(huì)成員也應(yīng)主要由公司各利益相關(guān)者推薦或者派出，主要應(yīng)由以下成員組成:

黨組織代表。我國是共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的國家，這決定了黨是國家公權(quán)力的代表，黨組織應(yīng)在企業(yè)中承擔(dān)積極監(jiān)控的職責(zé)，確保企業(yè)的經(jīng)營方向符合國家和社會(huì)的利益，因此，黨組織的代表可以通過進(jìn)入監(jiān)事會(huì)行使它的權(quán)力。具體來說，黨的紀(jì)委書記或其他黨組織負(fù)責(zé)人可以進(jìn)入監(jiān)事會(huì)，甚至直接擔(dān)任監(jiān)事會(huì)主席，主持監(jiān)事會(huì)工作。

職工代表。員工是企業(yè)最重要的利益相關(guān)者之一，職工代表應(yīng)是監(jiān)事會(huì)的重要組成部分。但目前我國工會(huì)還很難形成獨(dú)立的政治力量，在勞資雙方力量對(duì)比極端失衡的情況下，職工相對(duì)于公司股東和經(jīng)理無疑是絕對(duì)的弱者，為了維護(hù)職工監(jiān)事的獨(dú)立性，應(yīng)更多從退休職工中選任職工監(jiān)事。

債權(quán)人代表。在監(jiān)事會(huì)制度最成功的德國，銀行都會(huì)派出代表出任企業(yè)監(jiān)事，以維護(hù)自己的正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為，雖然目前中國銀行業(yè)分業(yè)經(jīng)營，不允許銀行直接持有工商企業(yè)股份，但是企業(yè)的主辦銀行在企業(yè)也有著巨大的利益，從邏輯上來說，這也是一種投資，其利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行ПＵ希虼耍鬓k銀行也應(yīng)當(dāng)有資格派出監(jiān)事。

特殊業(yè)務(wù)伙伴代表。在一些工商企業(yè)中，其上下游的業(yè)務(wù)伙伴的利益與公司十分密切，例如，礦山與鋼鐵廠、農(nóng)戶與貿(mào)工農(nóng)一體化企業(yè)等，這些特殊形成的買方或賣方壟斷的業(yè)務(wù)合作關(guān)系，弱勢(shì)的一方為了維護(hù)其合法利益，也可以在壟斷一方的監(jiān)事會(huì)派出監(jiān)事。

社區(qū)代表。一些企業(yè)，譬如高污染行業(yè)、占城市GDP比重非常高的企業(yè)，其經(jīng)營對(duì)企業(yè)所在地域的環(huán)境與社會(huì)發(fā)展有著重大影響，為了維護(hù)社區(qū)利益，社區(qū)(地方政府)也應(yīng)有資格派出監(jiān)事，當(dāng)然這類監(jiān)事也可以與黨組織派出的監(jiān)事相結(jié)合。

監(jiān)管部門代表。譬如證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司可以派出監(jiān)事，行業(yè)監(jiān)管部門可以向所監(jiān)管的公司派出監(jiān)事，以保證企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營。

關(guān)于監(jiān)事會(huì)履職方式

監(jiān)事要能夠單獨(dú)行使職權(quán)。我國公司法對(duì)監(jiān)事會(huì)采用集體行權(quán)模式，即必須以監(jiān)事會(huì)決議的形式行使權(quán)力，監(jiān)事個(gè)人不得獨(dú)立為之。以這種合議制的方式進(jìn)行監(jiān)督，不利于監(jiān)事單獨(dú)提出監(jiān)督意見，影響了監(jiān)事會(huì)的工作效率，也與法律對(duì)監(jiān)事規(guī)定的個(gè)人責(zé)任不相稱。因此，要賦予監(jiān)事單獨(dú)行使職權(quán)的資格，使監(jiān)事因董事或經(jīng)理違法侵害公司利益擁有直接的訴權(quán)。

建立獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的磋商機(jī)制。獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)可以就一些特定問題進(jìn)行磋商，并建議雙方采取相關(guān)的監(jiān)督措施，強(qiáng)化監(jiān)督效力。獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)可以聯(lián)合對(duì)特定問題展開調(diào)查，形成監(jiān)督合力。

引入外部監(jiān)事。筆者建議可參照商業(yè)銀行已經(jīng)實(shí)施的對(duì)外部監(jiān)事的規(guī)定，引入外聘“獨(dú)立監(jiān)事”，使這部分監(jiān)事能在監(jiān)事的原有框架內(nèi)起到獨(dú)立行權(quán)的示范作用。

結(jié)束語

總之，在利益相關(guān)者理論分析框架下，可以將獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度在同一個(gè)邏輯框架下合理劃分職責(zé)。獨(dú)立董事作為董事會(huì)的一部分，主要起到制衡大股東和監(jiān)控管理層的作用，而監(jiān)事會(huì)則超然于公司經(jīng)營管理過程，代表公司除股東和管理層之外的其他利益相關(guān)者的利益，確保公司按照公平正義的軌道進(jìn)行倫理經(jīng)營。

作者為興業(yè)銀行董事會(huì)辦公室副總經(jīng)理