激活創(chuàng)業(yè)板退市司法救濟(jì)

既然我國(guó)現(xiàn)行法律允許個(gè)人在財(cái)產(chǎn)管理領(lǐng)域行使訴訟擔(dān)當(dāng)權(quán)利，同樣沒(méi)有理由拒絕團(tuán)體尤其是非營(yíng)利的社會(huì)組織作為訴訟擔(dān)當(dāng)人，且后者更具公益性和必要性

深交所創(chuàng)業(yè)板擬實(shí)行與主板有區(qū)別的創(chuàng)新退市制度，即建立上市公司的直接退市和快速退市機(jī)制，這一機(jī)制有助于形成理性投資，從根本上保護(hù)投資者利益。但退市制度的根本性變革，需要后續(xù)司法配套機(jī)制的保障，迫切需要建立健全退市后投資者的司法救濟(jì)制度，尤其是向責(zé)任人的有效追責(zé)機(jī)制，其制度核心是解決“誰(shuí)來(lái)追責(zé)”、“向誰(shuí)追責(zé)”、“如何追責(zé)”三個(gè)根本問(wèn)題。

誰(shuí)來(lái)追責(zé)

我國(guó)上市公司退市的原因大致分為自愿、違規(guī)因素、財(cái)務(wù)或交易因素退市三大類。

對(duì)于自愿退市的公司，投資者一般不能直接就股價(jià)補(bǔ)償問(wèn)題提起民事訴訟，即便提起司法救濟(jì)，一般只能針對(duì)股份回購(gòu)條件等技術(shù)問(wèn)題。

對(duì)于因財(cái)務(wù)或交易因素退市的公司(水仙電器是首家因連續(xù)四年虧損而退市的公司)，屬于投資者自行承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的范疇。

因此，在我國(guó)現(xiàn)行體制下，較有可能提起司法救濟(jì)的為因公司違規(guī)、欺詐等法律因素導(dǎo)致退市的情形。如果符合傳統(tǒng)的侵權(quán)行為四要素:侵權(quán)行為(退市)、損害后果(投資者遭受損失)、因果關(guān)系(退市導(dǎo)致投資者遭受損失)、主觀過(guò)錯(cuò)(退市主要是上市公司或高管或大股東過(guò)錯(cuò)所致)，投資者可以侵權(quán)為由向法院提起侵權(quán)損害賠償訴訟。

向誰(shuí)追責(zé)

投資者所提起的訴訟，本質(zhì)上是證券侵權(quán)損害賠償之訴，因此被告應(yīng)為侵權(quán)行為的實(shí)施者和責(zé)任人。在一起典型的因欺詐、違規(guī)因素導(dǎo)致退市的案件中，面臨著多個(gè)被告“共同侵權(quán)”的情況。

首先是上市公司難辭其咎，因?yàn)椤蹲C券法》對(duì)上市公司的虛假陳述等違規(guī)行為采取的是“無(wú)過(guò)錯(cuò)”歸責(zé)原則，即承擔(dān)“絕對(duì)的責(zé)任”。

其次是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。中國(guó)上市公司的違規(guī)必然伴隨著高管的違規(guī)，甚至公司只是高管謀取個(gè)人利益的工具。瓊民源在年報(bào)中虛構(gòu)利潤(rùn)5.7億元、資本公積金6億元，其始作俑者是董事長(zhǎng)馬玉。在許多退市案件中，高管的瀆職、失職、惡意侵權(quán)行為是引發(fā)退市的重要原因。《證券法》等法律對(duì)上市公司的侵權(quán)行為要求其高管承擔(dān)連帶責(zé)任。

負(fù)有責(zé)任的中介機(jī)構(gòu)也要追責(zé)。如果保薦機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師、律師、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)這些中介機(jī)構(gòu)出具了含有虛假內(nèi)容的報(bào)告、意見(jiàn)，按照《證券法》的規(guī)定(第69條、第173條)，在不能夠證明自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，它們應(yīng)與上市公司一道承擔(dān)對(duì)投資者的連帶賠償責(zé)任。瓊民源案件中，為其擔(dān)任審計(jì)的海南中華和海南大正兩家會(huì)計(jì)師事務(wù)所受到了監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰。

還有大股東/實(shí)際控制人。從一般法理而言，上市公司欺詐或違規(guī)與大股東/實(shí)際控制人沒(méi)有本質(zhì)關(guān)聯(lián)，因?yàn)槎呤窍嗷オ?dú)立的法律實(shí)體，投資者必須舉證證明大股東對(duì)退市有過(guò)錯(cuò)，方可要求其承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，大股東僅在下列情況下負(fù)有對(duì)公司和投資者的賠償責(zé)任:濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的;濫用公司獨(dú)立地位或股東有限責(zé)任給相關(guān)主體造成損失的;利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的。退市公司中較為著名的大股東違規(guī)案例是猴王公司，其控股股東猴王集團(tuán)占用上市公司約10億元。猴王集團(tuán)于2001年破產(chǎn)，上市公司的債權(quán)化為烏有。

激活代表人訴訟

與退市相關(guān)的民事賠償案件中，受損失的投資者人數(shù)甚眾且分布廣泛，在起訴時(shí)通常難以確定具體的原告人數(shù)，且投資者多為散戶，單個(gè)受害者損失數(shù)額較小而總涉案金額標(biāo)的巨大，這些典型的擴(kuò)散性和非特定性特征要求建立適當(dāng)?shù)脑V訟模式。

傳統(tǒng)的訴訟可分為個(gè)人訴訟與共同訴訟兩大類。在受害者人數(shù)眾多的退市案件中，要求每個(gè)投資者以個(gè)人名義單獨(dú)向法院提起索賠訴訟，不僅耗時(shí)費(fèi)力、浪費(fèi)司法資源，而且造成案件審理結(jié)果的不一致。因此，共同訴訟是我國(guó)證券投資者提起司法救濟(jì)較為理想的訴訟模式。

《民事訴訟法》第54條規(guī)定的代表人訴訟是我國(guó)共同訴訟的主要形式。實(shí)踐中，法院、當(dāng)事人和代表律師的利益訴求不相一致嚴(yán)重減損了代表人訴訟的實(shí)際效果，代表人訴訟制度基本處于“休眠”狀態(tài)。法院方面，我國(guó)實(shí)行的是政策導(dǎo)向型司法機(jī)制，法院未能實(shí)現(xiàn)完全的司法獨(dú)立，從而消弭了法院在代表人訴訟中的公共利益訴求;當(dāng)事人方面，投資者在訴訟能力和動(dòng)力上的不足導(dǎo)致其很難將利益訴求轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利，進(jìn)而造成投資者“信訪不信法”;律師在代理代表人訴訟過(guò)程中職業(yè)的公共性和商業(yè)性之間的沖突十分明顯，從而降低了其在代表人訴訟中的參與程度。

激活“沉睡”的代表人訴訟機(jī)制，使其在投資者求償救濟(jì)領(lǐng)域煥發(fā)出新的生機(jī)與活力，需要借鑒成熟高效的共同訴訟機(jī)制。國(guó)際上最知名的共同訴訟機(jī)制是美國(guó)的集團(tuán)訴訟機(jī)制，但這種極端民粹的訴訟機(jī)制只能根植于美國(guó)獨(dú)特的國(guó)家結(jié)構(gòu)、司法體制和文化理念中，很難直接為我國(guó)所用。倒是在美國(guó)集團(tuán)訴訟基礎(chǔ)上改良的德國(guó)示范訴訟制度、日本選定當(dāng)事人訴訟制度和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公益機(jī)構(gòu)代位訴訟制度更具借鑒意義。

其中最值得稱道的是臺(tái)灣地區(qū)的財(cái)團(tuán)法人證券投資人暨期貨交易人保護(hù)中心(以下簡(jiǎn)稱投保中心)代位訴訟機(jī)制。臺(tái)灣于2003年施行《證券投資人及期貨交易人保護(hù)法》，規(guī)定投保中心對(duì)于造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，由20個(gè)以上的證券投資人或期貨交易人授予仲裁或訴訟實(shí)施權(quán)后，可以自己的名義提起證券與期貨訴訟。截至2008年底，投保中心共就47件不法案件提起訴訟，金額達(dá)新臺(tái)幣238.21億。

臺(tái)灣投保中心的代位訴訟，實(shí)際上是一種訴訟擔(dān)當(dāng)機(jī)制，指本不是民事法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)主體的第三人， 對(duì)他人的權(quán)利或法律關(guān)系有某種程度的管理權(quán)，因而以當(dāng)事人的地位， 就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟代表權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。

既然我國(guó)現(xiàn)行法律允許個(gè)人在財(cái)產(chǎn)管理領(lǐng)域行使訴訟擔(dān)當(dāng)權(quán)利，同樣沒(méi)有理由拒絕團(tuán)體尤其是非營(yíng)利的社會(huì)組織作為訴訟擔(dān)當(dāng)人，且后者更具公益性和必要性。具體到證券侵權(quán)訴訟領(lǐng)域，由證券投資者保護(hù)基金公司等非營(yíng)利組織代位提起訴訟，可以有效避免私人或律師主導(dǎo)證券民事賠償訴訟可能出現(xiàn)的濫訴、權(quán)責(zé)不明確、利益分配不均、商業(yè)利益與公共利益的沖突等問(wèn)題。并且，非營(yíng)利性組織往往代表不特定的公眾利益，擁有更多具有專業(yè)知識(shí)的人員、更廣泛的社會(huì)資源以及更大的社會(huì)影響力，因此，更適合作為公益訴訟的主體。

《民事訴訟法》和相關(guān)法律并沒(méi)有禁止團(tuán)體訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊?guī)定，相反《民事訴訟法》第15條還規(guī)定“機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴”。因此，只須對(duì)“支持起訴”制度加以一定的改進(jìn)，由法律明確賦予某些負(fù)有維護(hù)公共利益責(zé)任的團(tuán)體以訴訟主體資格，當(dāng)特定范圍內(nèi)的有關(guān)紛爭(zhēng)發(fā)生時(shí)，就可以以團(tuán)體為“正當(dāng)當(dāng)事人”向法院尋求司法救濟(jì)。這樣，就可以充分利用團(tuán)體的資源優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮其公共利益或群體利益代表者的職能作用，使處于弱勢(shì)的眾多當(dāng)事人能夠與強(qiáng)勢(shì)的加害方平等地進(jìn)行“對(duì)話”，從而創(chuàng)造出一種訴訟模式上的平衡態(tài)勢(shì)。

作者系廈門大學(xué)中國(guó)資本市場(chǎng)研究中心兼職研究員