失允關聯交易防治關鍵

非公允關聯交易實際上涉及關聯關系當事人與因其行為受到損害的公司以及其他股東之間的權利沖突，當沒有交易成本或者通過市場交易的總成本少于政府干預的成本時，通過市場或者公司自治途徑，就是一個不錯的選擇

舉世矚目的國美控制權之爭，因占股比例達到32%強的第一大股東黃光裕家族基本落敗而告一段落。此前媒體的焦點集中于黃光裕和陳曉的恩怨，其后，仍有諸多媒體進行跟蹤報道，但注意力轉向了失去公司董事會席位的黃光裕家族如何與公司管理層、貝恩資本投資進行新的博弈上面。

失允關聯交易警示

面對養大的孩子被別人管的無奈局面，最值得黃光裕家族反思的，不是陳曉坐大，也非創業老臣“叛離”，更非國際資本無情，而是關聯交易，更確切地說是非公允關聯交易失控。黃光裕家族以百慕大設立離岸公司香港買殼的方式實現國美電器上市，通過反復多次的定向增發和回購股份，在取得豐厚的現金回報的同時，也將自己的絕對控股地位變為相對控股甚至失去控制權。不僅如此，香港證監會已經啟動對于黃光裕家族2008年1—2月間典型的非公允關聯交易——股份回購的調查，并向香港高等法院提起訴訟，請求索賠16億港元并凍結其相應的股份，只是因內地、香港兩地司法程序協調上的問題而暫無結果。2010年8月4日黃光裕家族提出召開臨時股東大會動議后，國美電器董事會主席陳曉代表公司起訴黃光裕家族背信，其針對的也是上述非公允關聯交易。可謂成也蕭何敗也蕭何。

關聯交易為當今全球經濟活動中的普遍現象，在國際貿易領域表現為跨國公司公司內貿易，據稱已經占據全球貿易總量的2/3以上。它是各個經濟主體為了節省交易成本、提高綜合效益的理性行為的結果，其本身無可厚非。與此同時，又因它極易產生一系列負的外部性，故成為各個國家或者地區法律規范的對象。當然，規范的目的并非一味限制或者禁止關聯交易，而是為了規制非公允關聯交易。所謂非公允關聯交易，是指公司與關聯方之間違背誠實信用和公平交易原則，對公司和其他利益相關者造成侵害的交易。前述黃光裕家族利用控制國美電器的便利，低價定向增發，又高價回購股份套現，即是典型。

在國際貿易領域，主要有針對轉移定價的稅收規制;在企業日常經營領域，主要通過制定企業會計準則以及征稅依據評估進行規制;對于上市公司，也還有上市交易規則、獨立董事對于關聯交易專項決議以及信息披露規則規制。我國經過近年不斷建立完善關聯交易法律法規，特別是在2005年修改《公司法》引入禁止非公允關聯交易規定，并明確界定了關聯關系的范圍，2007年實施的《企業會計準則第36號——關聯方披露》則更為細致周詳。可以說，在規范層面上，內地規制非公允關聯交易的規則幾乎不遜于境外，只是內地《公司法》中僅僅設置了違禁者損害賠償責任一種救濟方式，且并無香港證監會這樣的監管機構向法院起訴的規則，再加上中華文化中恥于訴訟、中庸之道、注重關系的傳統，施行效果不盡如人意。

在國際化全球化的大背景之下，有的公司通過海外上市引入國際規則，教會國人學會公司游戲規則，甚至于像國美電器那樣原來家族色彩異常濃厚的上市公司，進入非第一大股東控制的時代，使其失去隨意利用關聯交易實現利益最大化而同時又可能給其他股東以及公司本身帶來損害的機會，或許還是好事。國美電器股價當年受黃光裕羈押以及國際金融危機的沖擊而暴跌甚至險些陷入崩盤，后“9.28”期間則穩步上升，全體股東均有獲益。可見，市場的力量是防治非公允關聯交易的有效途徑之一。

另一種解決模式

由國美控制權之爭客觀上導致國美電器非公允關聯交易隱患的消除，聯想到國內知名白酒上市公司五糧液解決非公允關聯交易的不同途徑。

五糧液是我國唯一與國酒茅臺齊名的白酒品牌，當年還曾流行“氣死茅臺”的說法，但在1998年上市時，由于受上市額度的限制，原五糧液酒廠只能將其主要從事五糧液系列酒產品生產的生產經營性優質資產注入上市公司，其他資產繼續保留在由該廠分立出來的集團公司。因此，上市公司的運行客觀上必然存在一些不可避免的關聯關系和關聯交易，主要表現在釀酒的上游主輔材料包括酒瓶、包裝材料等由集團公司其他子公司生產經營;下游酒類銷售由集團公司的商品進出口公司經銷;股份公司控股股東四川宜賓市國資管理部門又將國有股托管給集團公司代管，而集團公司與股份公司又隸屬于不同政府部門，考核體系標準不同，進一步加劇了利益沖突，股份公司每年均有十數億元利潤流入集團公司囊中，股份公司社會公眾投資者深受其害。與國美電器不同的是，無論是五糧液頭號功臣集團公司董事長王國春，還是股份公司董事長唐橋，對形成上述關聯交易格局均無主觀過錯，而任何改變都會牽一發而動全身，有人歡喜有人愁，這也是五糧液關聯交易長期無法解決的重要原因。最后，以2009年9月中國證監會對五糧液信息披露不實的立案調查為契機，經省市兩級政府有關部門反復協調，該公司終于在同年年底前公布《關于進一步完善公司治理結構的整改方案》，徹底解決了非公允關聯交易的痼疾，五糧液也隨之走上良性發展的康莊大道。

當然，由于五糧液關聯交易的復雜性，在上述《關于進一步完善公司治理結構的整改方案》中，有的措施立即實施并起到立竿見影的效果，有的則要到今年才能兌現，有的關聯交易還要繼續保留，只是須經過嚴格的程序保證其公允性并予以及時披露。

比較國美電器與五糧液非公允關聯交易的防治途徑，前者在相對寬松的英美法系公司法規范下，原來通過章程特別規定授予黃光裕家族控制的董事會以決定進行關聯交易的權利，只是后來因黃光裕失去自由，致使其反受章程規則的嚴重威脅，為自身的利益考量，在臨時股東大會議案中列入取消對于董事會一般授權的議題，并得到了其他多數股東的附和，體現了如上所述的市場力量。而五糧液所體現的則既非現行游戲規則的作用，也非其他股東的影響，而是政府在解決沖突利益中的作用。

成本決定路徑

兩個案例顯示，上市公司非公允關聯交易的防治途徑并非只有唯一解，而是可能有多種選擇。我們如何從中得到一般性或者普適性的啟示呢?問題可以提升到法律經濟學層面加以解釋。

用法律經濟學開山鼻祖科斯在《社會成本問題》中的分析路徑進行探討，非公允關聯交易實際上涉及關聯關系當事人與因其行為受到損害的公司以及其他股東之間的權利沖突，要解決這樣的沖突，當沒有交易成本或者通過市場交易的總成本少于政府干預的成本時，通過市場或者公司自治途徑就是一個不錯的選擇，如國美電器;否則，就有可能政府出面解決更好。究竟哪個、哪些途徑更合適，則不能一概而論，而是要綜合各種錯綜復雜的具體情況，詳細論證其成本收益比，才能得出科學的結論。有關非公允關聯交易的防治途徑如此，一切沖突權利如何配置的命題亦同此理。

作者系南京大學法學院教授、博士生導師