特許經營中的知識產權若干問題初探

摘要:在廣義的視角下研究商業特許經營合同中的知識產權問題，主要分析了比較常見的商標、商號、著作權及商業秘密保護。認為應當允許非注冊商標的特許、商號的許可在現行立法下存有風險、著作權的保護不可替代，并針對目前商業秘密保護進退兩難的情況，提出了運用保密協議及不競爭協議的思路。

關鍵詞:商業特許經營;商標;商號;著作權;商業秘密保護

中圖分類號:DF01文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)27-0155-02

根據國務院頒布的《商業特許經營管理條例》中對特許經營的定義，知識產權在整個特許經營體系中占據核心地位。廣義上的知識產權，大致可以分為兩類:一類是可以明確辨認并存在市場定價的權利，如商標、著作、專利等，也成為狹義上的知識產權;一類是難以辨認和定價的權利，便是商業秘密。在特許經營中，比較特殊的知識產權包括商標、商號、著作。特許經營中涉及的專利權許可使用和保護問題與一般的專利權許可使用和保護并無不同，在此不做具體分析。

一、未注冊商標也可特許使用

我國商標法規定，注冊商標權利人可以通過簽訂商標許可使用合同，許可他人使用其注冊商標，但并未規定未注冊商標的許可使用問題。該規定一直被眾多學者用來證明特許商標必須是注冊商標的依據。但筆者認為，這本身就是一個悖論。《商標法》是用來保護商標權的，而未注冊的商標并不具備商標權，自然不在《商標法》的調整范圍內，用《商標法》的規定來證明未注冊商標不能用以許可，自然是非常錯誤的。未注冊商標雖然不具備法律意義上的權利，但仍擁有事實上的權利，法無禁止即為自由，既然法律沒有規定禁止未注冊商標用以許可，那么我們就應當尊重私權自治，認可未注冊商標的可授權性。退一萬步講，既然這種權利不是一種事實上的權利，其仍擁有其他法律規定的法定權利，比如它可能受著作權、商號權的保護，尤其是近些年來“中國馳名商標”、“中國名牌”的評選，讓一大批未注冊商標收到了法律的保護。事實上，由于歷史的原因，我國很多老字號品牌并沒有申請為注冊商標，如果限制這些品牌進入特許經營發展的大潮，是極其不合理的。因此，筆者認為，應當在商業特許經營的立法中明確規定:商標的特許可以包括未注冊的商標。

二、商號權特許使用的困境

1.商號權特許在實體法上的困境。商號，又稱企業名稱、字號，指企業名稱中專門用以區分不同營業主體的獨特性文字內容。在我國民法通則中，將商號視為人身權，雖然民法通則對企業的名稱權賦予了一定的財產權利，但終歸受到其人身權屬性的限制，只是規定了它的專有使用權、排他權、轉讓權，并未規定許可使用權，正是由于對商號權性質的如此定位，導致了國內法律法規一直在制約商號的許可使用。例如，《企業名稱登記管理規定》第二十六條第三項規定:出租自己的企業名稱的，沒收非法所得并處以1000元以上、10000以下罰款。這里的“出租”實際上就是許可使用，因此企業名稱包括商號的許可使用是被禁止的。此外，2002年《國家工商總局關于對企業名稱許可使用有關問題的答復》進一步明確了禁止名稱許可使用的問題。從工商部門一系列的規定可以看出，正是鑒于民法通則對商號的人身權定位，導致了國內商號許可一直處于尷尬的地位。

事實上，商號直接標識的是不同的營業主體，商標標識是不同的商品或服務，兩者本質上具有相同的作用，即都具有識別身份的作用。其間蘊涵著極大的財產利益，商號的許可使用有利于保持特許經營體系形象的一致性，有利于開拓市場，其作用是商標所無法替代的。《保護工業產權巴黎公約》及一些國家的法律就已經將商號納入知識產權的范圍。

筆者認為，商號權具有強烈的財產權和人身權的雙重屬性。商號權與商家的人身不可分離，是商家法律人格的化身，同時，又是企業的一筆重要的無形財產，具有財產權屬性，這也是商號權與一般民事名稱權的根本區別所在。這兩種屬性在商號權身上是同等重要不可偏廢的，因此應當完善《企業名稱登記管理規定》，把商號作為企業的一項重要權利予以法律上的直接確認，明確商號權的知識產權屬性，賦予其許可使用權，這與商標、著作權的許可使用時相同的道理。

2.商號權特許在程序法上的困境。將商號權納入知識產權的范疇，僅僅只是解決了實體立法上的問題，如果特許人商號許可給受許人使用并得到了當地工商部門的核準登記，但在雙方特許經營合同屆滿后，特許人必定是要求受許人不得再使用該商號。這時候問題就出來了，特許人有權要求受許人變更企業名稱，但如果受許人不履行變更企業名稱義務的話，特許人就只能通過訴訟程序要求受許人履行變更手續，而最后還是得依靠工商部門的執行。一個法院的訴訟程序，一個工商部門的執行程序，在現實中國國情之下，將會極大地消耗特許人的精力和造成法律風險。因此，立法上還應解決特許經營合同解除后商號歸屬的程序性問題。

三、著作權保護亟待加強

特許經營中的著作權普遍存在于特許經營過程中的各種文件和資料中，例如:特許經營合同、營業手冊、宣傳手冊、培訓講義、業務表格和軟件，無論是書面或口頭的、字面或電子媒體形式的。由于商業秘密可以包括具備規定特征的所有技術信息和經營信息，其不但包括了專有技術，也包括了大部分著作權的保護，所以實踐中對商業秘密的保護，在很大程度上覆蓋了著作權保護的內容，起到了著作權保護的作用。因此，特許人對著作權的保護意識并不強烈，著作權的保護往往不會成為特許經營中的主要內容和焦點。但著作權保護的必要性卻客觀性的存在:

一是著作權的保護范圍更大。著作權法律制度不僅保護保密狀態下的作品，也保護公開狀態下的作品;不僅保護于商業有關的保密的經營信息和技術信息，也保護包括文學、科學、技術領域內的一些形式的作品;對于不具備“秘密性、實用性和保密性”特征的信息來說，只能通過著作權保護才能得到相應的保護。

二是著作權的保護更具有明確性。一個特許經營體系內的工作內容、流程、方式和方法等是否構成商業秘密，由于對此目前尚無一個統一的確定標準，這就為上述事項的保護造成了法律上的不確定性。而特許人只要能夠證明有關文件涉及的內容是自己獨創的作品，其著作權就能得到法律的保護。

因此，在商業秘密保護不利的時候，著作權保護可以起到重要的補充作用，特許經營中的著作權保護仍是一個不可忽視的作用。

四、特許經營中商業秘密的保護

對于特許經營的特許人來說，對于商業秘密的保護正處于一種兩難的境界:一方面，根據我國《反不正當競爭法》的定義，構成受法律保護的商業秘密必須滿足三要件，其中兩點就是秘密性和保密性，即特許人應對其經營信息和技術信息采取了保密措施，并保證其不為公眾所周知，法律并不保護缺乏秘密性和保密性的上述信息;同時，特許權包括特許技術權，這個技術權當然包括了作為商業秘密的專有技術，商業秘密在特許經營中只有對外提供，才能在商務活動中發揮作用，這就導致商業秘密的特許是一個高風險的行為，使用越頻繁，泄密的風險就越大，并隨著特許經營規模的不斷擴大而不斷增高。對于一個理性的經濟人來說，總是追求利益最大化的，如何在這兩難之中尋求一個平衡點，如何設計一個法律保障，是比知識產權保護更為重要的課題。

如何在特許經營中保護商業秘密，除了建立健全的內部保密制度外，下列兩項協議也是重要的保護手段:

1.保密協議，按照對象的不同可分為針對員工的保密協議和針對受許人的保密協議，前者一般包含在雙方的勞動合同之中，而后者一般包含在特許經營合同之中，是我們所要討論的內容。該協議規定了特許人和受許人在商業秘密保護方面的基本權利、義務以及責任，在這一協議中，受許人不得向第三方泄漏特許人向其提供的信息。就該協議所指向的對象而言，這第三方一般不包括受許人因正常商業活動而接觸的客戶或員工，受許人應對超過該對象范圍的泄密承擔責任;就該協議所指向的內容而言，該條款甚至可以突破商業秘密的范圍，其范圍可以擴大至其他特許人認為有價值的信息，只要該信息在特許時被特許人所掌控并且不為受許人所知悉;就該協議所應承擔的責任而言，鑒于商業秘密泄漏后損失的難以估計性，其責任承擔的方式往往可以通過約定違約金的形式加以固定。

2.不競爭協議，指在雙方特許經營合同結束后，在一定的時間和地域范圍內，受許人及其股東、董事、經理不得從事與特許人相競爭的行業的協議。對于不競爭協議，在實踐中爭議最大的是該協議是否應包含一定的經濟補償。筆者認為，經濟補償應是該協議的必備條款，這不違反民法等價有償的基本原理。對受許人而言，盡管其根據合同接觸、學習并掌握特許人的商業秘密及其他訣竅、信息，并從中獲得經濟利益，但這一切都是建立在受許人已經支付了相應的特許費用的基礎上的，也就是說，受許人已經付出了相應的對價并對承擔了一定的經營風險，通過特許經營所獲得的利益是其完全應得的利益，這已經是一個等價有償的過程了。如果要求受許人在合同結束后進行行業限制而不支付一定的對價，將是一個權利義務失衡的協議，對于受許人的權利將是一個極其不公平、不合理的協議，因此，筆者認為，經濟補償是不競爭協議合法有效的必要條件。

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