公訴機關起訴替代措施研究

摘要：通過考察起訴替代措施的含義及在域外主要國家實踐，結合中國的立法及司法實踐，中國檢察機關也可作出起訴替代措施，主要表現為酌定不起訴、公訴機關非刑罰處理方法和暫緩起訴。

關鍵詞：起訴法定主義；起訴便宜主義；酌定不起訴；暫緩起訴

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2010）25-0235-02

近年來，隨著刑事訴訟效率價值的凸現、刑罰目的的嬗變、被害人權利保障呼聲的漸高，程序分流在兩大法系各主要國家日益受到重視。所謂“程序分流”，學界一般認為有廣義與狹義之分。狹義的程序分流是指對特定的構成犯罪的案件，在偵查或起訴環節中即作終止訴訟的處理，并施以非刑罰性的處罰而不再提交法庭審判的制度和做法，筆者以為可以用“起訴替代措施”加以概括。而廣義的程序分流還包括在審判階段適用較之普通程序更加簡易的程序對案件進行審理，如辯訴交易、簡易程序、普通程序簡化審等。鑒于目前學者對審判階段的程序分流已進行了較深入的研究，本文只就狹義的程序分流進行探討。狹義的程序分流，筆者以為僅僅包括公訴機關的起訴替代措施而不包括偵查機關在偵查階段作出的“起訴替代措施”。有人也許會以英國的警察在偵查階段也可做出起訴替代措施加以反駁，但依筆者拙見，這是由英國的傳統決定的。眾所周知，1986年以前英國沒有建立正式的檢察官制度，其刑事案件大多數是由警察負責審查并決定是否提起公訴的，所以，英國的警察擁有廣泛的自由裁量權有深刻的傳統因素；而綜觀其他國家尤其是大陸法系國家由于實行檢警一體化，警察是檢察官的輔助人員，其偵查活動受公訴機關指導和監督，因此，是檢察官而非警察擁有廣泛自由裁量權，能夠作出起訴替代措施。

一、起訴替代措施的含義及在域外主要國家實踐之考

由于目前幾無學者對起訴替代措施進行專門研究，因而尚無固定或成熟之概念，為行文方便，筆者姑且暫對之作如下定義：起訴替代措施，顧名思義，是指對已經構成犯罪、符合起訴條件的輕微刑事案件，允許控訴機關結合案件具體情況自由載量作出不起訴或不移送起訴的決定，或者在作出這些決定的同時，采用其他措施對犯罪嫌疑人作出處理，如予以警告、罰款，責令其向被害人賠償損失、提供社區服務等，甚至徑行無條件不起訴而撤銷案件，這些決定和措施統稱為起訴替代措施。可見，起訴替代措施具有以下特點：（1）他的適用前提是行為已經構成犯罪需要對行為人追究刑事責任；（2）他是由刑事訴訟的控方在審判前作出的，由于不是刑罰處罰，因而不會發生“前科”的效力；（3）名種類龐多、是一系列決定和措施的統稱，既可以是無條件撤銷案件，又可以是附條件不起訴等，如何適用由控訴機關決定。

由以上分析我們可以得出，起訴替代措施是在起訴便宜主義范疇下討論的概念和制度。眾所周知，當今世界在起訴制度上有起訴法定主義與起訴便宜主義之分。起訴法定主義要求有罪必訴，有利于貫徹法律面前人人平等之憲法原則，有利于防止檢察機關濫用公訴權和受到其他政治勢力的影響，因而在一定程度上滿足了國家懲罰犯罪、維護統治秩序的要求以及普通民眾“罪有應得”的報復心理，起訴法定主義至今仍為許多國家特別是大陸法系國家奉為圭臬與此不無關系。但是，起訴法定主義忽視了當今世界非犯罪化、輕刑化及刑罰個別化的潮流和趨勢，強調有罪必訴、有罪必審，一方面束縛了檢察機關的手腳，使之完全淪為發動訴訟的機器；另一方面也使法院被瑣碎的案件纏困，不能集中有限的司法資源審理對公眾利益影響更大的案件，反而影響了起訴法定主義孜孜以求之實體公正目標的實現。而強調有罪必罰，則使短期自由刑的適用率大大增加，短期自由刑所造成的交叉感染大大降低了對罪犯改造的成功幾率。

二、中國公訴機關起訴替代措施之實踐及存在問題之檢討

通過考察中國的立法及司法實踐，筆者以為，中國的檢察機關也可作出起訴替代措施，主要表現為酌定不起訴、公訴機關非刑罰處理方法和暫緩起訴。

（一）酌定不起訴

刑訴法第142條第2款規定，“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。”該條是酌定不起訴的法律依據。中國有法定不起訴。酌定不起訴和證據不足不起訴三種不起訴類型，在三種不起訴中，只有酌定不起訴屬于檢察官自由裁量的范疇，屬于起訴替代措施的一種。關于酌定不起訴的適用及其存在的問題的論述已頗多，筆者無意在此重復贅述，考慮到本文要討論的主旨，以為酌定不起訴主要存在以下兩個問題：

1.立法規定酌定不起訴的適用范圍太窄，實踐中對其適用更是大加限制，造成酌定不起訴的適用率頗低，難以發揮其應有功效。根據刑訴法第142條第2款的規定，檢察機關作出酌定不起訴決定必須同時具備以下三個條件：一是行為人的行為已然構成犯罪，依法應當追究刑事責任；二是犯罪的情節輕微；三是依照刑法的規定不需要判處刑罰或免除刑罰。依照這些條件，酌定不起訴的適用范圍是非常窄的。首先，“犯罪情節輕微”是酌定不起訴的前提條件，但人們對此處的犯罪情節是指定罪情節還是量刑情節抑或包括兩者卻有不同的意見。一種觀點認為，“犯罪情節輕微”指的是罪名輕、犯罪情節也輕的情況，即犯罪性質（罪名）與量刑情節雙重輕微；而另一種觀點認為，無論重罪輕罪，只要屬于“犯罪情節輕微”的均應包括在內，即“犯罪情節”僅指量刑情節。在司法實踐中，對免予起訴的余悸使得檢察機關把“犯罪情節輕微”一般按第一種觀點理解。其次，如果把“犯罪情節輕微”理解為罪名與量刑情節雙重輕微，接下來“依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰”的適用范圍也將大受限制。刑法第37條規定，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”可見，犯罪情節輕微就可以成為不需要判處刑罰的條件，這無甚異議。但對于“免除刑罰”，依照刑法不僅有“應當免除刑罰”的規定；也有“應當從輕、減輕或者免除刑罰”的規定；還有“可以從輕、減輕或者免除處罰”的規定。

2.公訴機關作出酌定不起訴決定的效力由于公訴轉自訴機制而處于不確定狀態，大大影響了其實際功效。為了防止檢察機關濫用作出起訴替代措施的權力，立法設置了種種制約機制，其中，尤以刑訴法第145條賦予被害人對不起訴決定享有自訴救濟的權利最為重要，但也最富有爭議。依據該條規定，被害人如果對檢察院作出的不起訴決定不服可以不經任何其他程序而直接向人民法院起訴。但是，我們知道，檢察機關作出酌定不起訴的前提是行為已經構成犯罪，而且該條要求“人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院”，因此，被害人基本上可以有足夠的理由說服法院受理并對案件作出有罪判決，從而在事實上推翻檢察機關的酌定不起訴決定——不論酌定不起訴決定正確與否。這樣以來，立法規定的酌定不起訴就成為虛設，酌定不起訴的有利于保護被不起訴人、提高訴訟效率等價值完全成為空談。無怪乎有學者認為，允許被害人對檢察院作出的不起訴決定不服可以提出自訴是刑訴法修改的一種失誤。

（二）公訴機關非刑罰處理方法

目前，國內學者也幾無研究，它是指公訴機關在作出不起訴決定時，根據案件的具體情況，同時對被不起訴人所作的或者建議有關主管部門對被不起訴人所作的處理方法的總稱。由此定義我們看出，公訴機關非刑罰處理方法有以下特點：一是主體的特定性，由公訴機關或公訴機關建議的其他有關部門作出；二是附隨性，它是公訴機關在做出不起訴決定時附帶作出的；三是性質的特定性，公訴機關非刑罰處理方法，顧名思義，是一種非刑罰處理方法，不對當事人產生刑罰處罰的效力。可見，非刑罰處理方法屬于起訴替代措施的一種，是由控訴機關對已然構成犯罪應當追究刑事責任的罪犯采取的起訴以外的方法加以處理的措施。

目前，關于公訴機關非刑罰處理方法的規定主要體現在刑訴法第142條第3款和《人民檢察院刑事訴訟規則》第291條。依據這些規定，公訴機關非刑罰處理方法主要有：訓誡、責令具結悔過、責令賠禮道歉、責令賠償損失、建議有關主管機關對被不起訴人給予行政處罰、行政處分等。筆者認為，中國公訴機關非刑罰處理方法尚有以下不足：（1）立法規定過于原則，操作性不強。如訓誡、責令具結悔過、責令賠禮道歉的方式，被告人可能為求得較輕處罰而在公訴人員面前認錯悔罪態度良好，但公訴人員在短時間內無法確定其是否真心悔過，如果作出非刑罰處理方法，可能會放縱犯罪行為。再如，雖然刑訴法規定了有關主管機關作出行政處罰、行政處分后應當及時將處理結果告知人民檢察院，但如果其根本沒有對被不起訴人作出任何處理或不將處理結果告知人民檢察院時，檢察院該如何處理？法律并沒有作進一步的規定。（2）現行非刑罰處理方法仍顯單薄，無法滿足現實需要。如公訴機關責令被不起訴人賠償被害人損失，但是被不起訴人沒有財產可以賠償時該怎么辦，能否允許被不起訴人為被害人無償提供勞動以折抵賠償？再如，如果對未成年被不起訴人處以罰款，因未成年人一般尚未獨立生活，無收入來源，只能由其監護人代繳罰款。由于罰款不是未成年人自己勞動所得，他們一般也不會有切膚之痛。在這種情況下，能否允許責令未成年被不起訴人向社會提供無償勞動，使其體會到勞動的艱辛，促使其洗心革面。

（三）暫緩起訴

暫緩起訴或稱附條件不起訴，是指檢察機關對犯罪嫌疑人暫時不予起訴，要求其在一定期限內履行一定的義務，如果犯罪嫌疑人在規定的期限內履行了規定的義務，檢察機關就不再對其進行起訴，訴訟程序隨之終止；反之，如果犯罪嫌疑人在規定的期限內不履行規定的義務，檢察機關就要對其進行起訴，請求法院追究其刑事責任。目前，世界上實行暫緩起訴制度較典型的國家是德國、美國，而中國無論刑事訴訟立法抑或有關司法解釋均沒有規定暫緩起訴。

筆者以為，且不說暫緩起訴屬于起訴替代措施之一種，具有重大的現實意義，就是法律面前人人平等也有形式平等和實質平等之分。形式平等要求任何人犯罪都必須依法受到同等懲罰；而實質平等則允許裁判者在綜合考慮犯罪性質、情節、危害程度及犯罪人年齡、處境等情況后，依法作出更符合相對公正要求的裁決。從表面上看，暫緩起訴違反了形式平等，然而卻恰恰滿足了實質平等的要求，有利于做到相對公正。從被暫緩起訴的對象來看，大都是在校的大、中學生，他們思想較為單純、社會閱歷不夠豐富，且大多是初犯、偶犯，可塑性較強，對他們適用暫緩起訴不但符合刑罰個別化、人性化的發展趨勢，而且深刻體現出法律實質平等的精髓和要義。[責任編輯 王曉燕]