淺析土地承包經營權對農村土地流轉影響

摘要:土地是解決三農問題的關鍵和基礎。農村土地承包經營是中國農村的基本制度和黨在農村的政策基石。農村土地承包經營權流轉是順應農村生產力發展要求，合理配置農業生產要素的新型農村土地經營形式。在穩定和完善土地承包關系的前提下，如何依法促進土地規范、有序流轉，保護好農民合法的土地權益，是當前農業農村工作的重中之重。試圖通過對土地承包經營權對農村土地流轉影響的分析，提出完善土地承包經營權的建議，為農村土地流轉的提供理論和實務參考。

關鍵詞:農村;土地承包經營權;土地流轉;影響;建議

中圖分類號:F301.0文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)31-0055-03

三農問題是中國當前面臨的世紀性難題。理論與實踐表明，農民賴以生存的土地制度，是解決三農問題的根本。而當前農村土地制度變革，最為重要的是土地流轉制度的改革和創新。但是，中國農村土地流轉的制度體系還處在創設階段，對農村土地流轉的研究也剛從農村土地制度改革研究中脫胎，還沒有形成獨立的理論體系，在制度和理論上存在許多空白。因此，研究農村土地流轉是解決三農問題、提高農業效益的必然要求，也是配合國家和地方制定相關法規、政策的客觀需要。

土地承包經營權是在農村集體土地所有權不變的前提下，基于所有者成員基礎上對各項土地權利和義務的再分配，除了部分所有權內容外，它涵蓋了土地產權中的其他絕大多數權利，是中國農村的基本制度和黨在農村的政策基石。當前，中國尚未頒布專門規范農村土地承包經營權流轉的統一法律文件，那么在穩定和完善土地承包關系的前提下，如何依法促進土地規范、有序流轉，保護好農民合法的土地權益，是當前農業農村工作的重中之重。筆者試圖通過對土地承包經營權對農村土地流轉影響的分析，提出完善土地承包經營權的建議，為農村土地流轉的提供理論和實務參考。

一、承包土地所有權主體虛置，使土地流轉過程中極易產生糾紛，導致土地流轉雙方對土地流轉產生畏懼心理

(一)目前農村土地制度存在著明顯的產權殘缺

農村的土地歸農民集體所有，這在《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農地承包法》等法律中都有規定。在《憲法》中，被籠統界定為集體所有，在《民法通則》中界定鄉(鎮)、村兩級，而在《農業法》和《土地管理法》中則為三級所有:鄉(鎮)、村或村民小組，在《農村土地承包法》中為兩級所有:村和村民小組。農民集體所有的土地在法律上有多種主體，而且存在著法條之間的相互矛盾。且“集體”在詞義上是一個泛指的概念，也不是民法上的主體的概念，更沒有一部法律對“農民集體”這一概念進行界定。由此， 農村的土地歸農民集體所有，無法具體落實到個人，在實踐中自然會出現集體的代言者。目前，在農村土地的使用管理上，這個代言者往往為縣(鎮)、村、村民小組三級組織交叉擔任，實際上并未建立起一個獨立的農民集體組織，由此導致了農村土地所有權主體的虛置。

陳小君教授組織的課題組在有關農村土地狀況問卷調查中，設計了“您認為您的承包地(田)的所有權是誰的”問題，調查結果統計顯示:認為是國家的占41.91%，是鄉(鎮)集體的占3.56%，是村集體的占29.57%，是村小組的占6.23%，是個人的占17.62%。這一結果表明，由于立法上的缺陷，中國農民對集體土地所有權的主體是模糊不清的，也就是說農村土地所有權主體是虛置的。

(二)主體的虛置，必然給土地承包經營權的流轉造成了重重困難

因為從物權的角度而言，產權明確是產權交易的前提，沒有明確的權利主體，相關的物質利益就會成為搭便車的目標。鄉(鎮)、村、村民小組三級所有的分化現象，極易在土地流轉過程中產生糾紛，轉讓方與受讓方都無法預測到土地流轉可帶來的收益，因而對土地轉讓產生畏懼心理，導致“占有”土地一方為避免不必要的糾紛不愿出讓土地，有意“受讓”土地一方為避免投資風險不愿受讓土地。

(三)農村土地所有權應明確規定為農村村民委員會所享有

為了解決主體虛置的問題，筆者認為，目前，在農村集體經濟組織已經呈現多元化發展的條件下，土地所有權就不應再籠統地界定為集體所有，而應明確規定土地所有權主體。在農村的鄉(鎮)、村、村民小組三級體制中，鄉級組織因范圍太大，行政事務過多，監督管理費用太高，已經基本被排斥在農地所有權范圍之外，而村民小組似乎應成為土地所有權主體，但“村民小組”無論是名義上還是實際上都無法替代原生產隊的地位和職能。因為現在的村民小組既不是一個經濟組織，也不是一級行政單位，它是鄉村新體制中職權最模糊、管理最渙散的組織(既無公職又無辦公場所)，更不具備法人資格，不能成為法人，所以由村民小組充當農地所有權的主體，顯然無法實現對土地資源的有效配置。我認為，新時期的農村村民委員會是由全體村民選舉產生的，是農村最基層的一級組織，它能夠代表農民意愿并獨立行使權利，因而在農民當中具有代表性和權威性，而且具有比較健全的行政組織機構和領導體制，有能力行使農地所有者的職責。所以，農村土地所有權應明確規定為農村村民委員會所享有。

二、土地承包經營權不穩定性，增加了土地流轉的成本，影響土地流轉的收益，導致對土地流轉的需求激勵不足

(一)農村土地產權的核心問題是農戶土地承包經營權不穩定

承包經營權的不穩定，表現為土地可能隨著人口的增減和時間的變化而調整，也表現為農戶的承包經營權可能被收回或受到侵犯。隨著《農村土地承包法》的出臺，承包經營權的不穩定主要是以后者體現。國家目前正在積極地制定農村土地征收補償新標準。這些努力是想給予失去土地的農民一個相對公平的補償，化解因征地過程中產生的社會矛盾。但這只是因征地產生矛盾的一個方面，矛盾的另一個方面是征地對農村土地承包關系長期穩定政策帶來的沖擊。在立法上，《農村土地承包法》對土地承包經營權雖作出了物權法律規范設計，但也同時作出債權法律規范設計，且在中國的立法和司法實踐中，土地承包經營權是作為債權法概念實際操作的。正是由于承包經營權的債權性導致它不能如物權一樣具有強大的排他性，在權利效力上，農戶對抗他人侵權行為尤其是對抗鄉、村集體干部隨意調整、處置土地、更改土地承包合同行為的效力因權利的債權性質而降低。正是因為土地承包經營權的債權法律屬性，決定了它的不穩定性。

(二)土地承包經營權不穩定性嚴重影響農村土地流轉

這種土地承包經營權不穩定性對農村土地流轉的影響至少表現在兩方面:一方面，不穩定承包經營權阻礙農戶在土地上的長期投資，降低土地直接收益和土地資產價值，從而降低土地流轉帶來的收益。另一方面，在不穩定的長期預期的情況下，農戶對土地流轉是不積極的，對土地流轉形成負激勵。因為以家庭承包方式取得的土地承包經營權與家庭成員是否具有集體經濟組織成員資格密不可分，即承包經營權獲得依據的是成員權，獲得承包權的成本對個人而言并不高，但當農民預期因退包或轉租使得承包權可能被收回而重新獲得承包經營權的成本又太高，農民就會以兼業、粗放經營甚至棄耕方式保護承包經營權以保護自己的利益，而不是將承包經營權流轉，導致“有地者不種，欲種者無地”的格局。

(三)穩定土地承包經營權是土地承包經營權流轉的前提

土地承包經營權的穩定是土地承包經營權流轉的前提，也是土地得以有效利用的法律上的保障，只有土地承包經營權穩定了，那么該權利的流通才會更加的自由更加的安全，土地才會得到高效率的利用。為了解決土地承包經營權不穩定性問題，筆者認為，必須做到以下兩個方面:

1.嚴格依法保障農村土地家庭承包經營權長期化，盡可能地延長土地承包期并給予繼承權

從1984年開始，保持農村土地承包期限長期不變就是黨和政府在各種文件中追求的目標。在1993年明確指出:“在原定耕地承包期到期之后，再延長三十年不變。”中共十五屆三中全會通過的《關于農業和農村工作若干重大問題的決定》也強調，穩定農村土地承包關系“這是黨的農村政策的基石，決不能動搖。要堅定不移地貫徹土地承包期再延長三十年不變的政策，同時要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律法規，賦予農村長期而有保障的土地使用權。”在1998年《土地管理法》修訂時該政策更是以法律形式明確規定“土地承包經營期限為三十年”，從而使該政策具有了更高的權威，并強化了其執行的力度。2003年3月開始施行的《農村土地承包法》仍然以“賦予農民長期而有保障的土地使用權”作為其立法宗旨之一，并在第20條針對不同類型的農地對承包期分別進行了規定，即“耕地的承包期為30年。草地的承包期為三十至五十年。林地的承包期為三十至七十年;特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”可見，保持農地承包期限長期穩定已經為中國政策和法律具體而明確的規定，因此我們必須嚴格依法辦事，充分保障農村土地家庭承包經營權長期化。

2.進一步完善承包土地使用權的內容，使之物權法定

由于土地承包經營權是一種物權，則其必須堅持物權法定原則。因此，土地承包經營權的內容不得再由當事人自由約定，而是由法律作出剛性的規定，這無疑會使當事人的權利義務之確定更為公平公正，從而使作為弱方當事人的承包經營權人的利益得到保護。具體而言土地承包經營權人的權利和義務應該包括:(1)農戶的生產經營決策權。(2)農戶的開發權。(3)農戶的收益權。(4)農戶的轉讓權。農戶在其承包期內可以依法轉讓、租賃土地使用權，并獲得相應的收益，不得人為阻撓和限制。(5)抵押和繼承權。有關土地承包經營權人的義務亦須界定為:1)支付承包金的義務。2)按規定方法和用途使用農用土地的義務。3)保護土地和維持地力的義務。4)承擔有關稅費的義務。5)其他法定義務。

三、土地承包經營制度的現實狀況與承包經營權流轉的立法設計之間的差距，制約了土地流轉的規模，導致土地流轉規模區域差異較大

土地承包經營制度即家庭聯產承包責任制，是以土地承包經營權為基礎的合約經營制度，是農村土地產權制度的重要組成部分，是農村土地流轉的制度基礎，農村土地流轉原本就是針對近年來承包經營的效益日益下降的現實進行的制度創新，嚴格地說，農村土地流轉實質上是農村土地承包經營制度的一個分支。現行的土地承包經營制度，除延長承包期和增加承包經營權流轉外，基本上是沿用著制定于20世紀80年代的土地承包制。它與近年來才創制的農村土地流轉制度，由于面臨的社會經濟環境和要實現的政策目標大不相同，因而兩者間不可避免地存在著差距，這種差距對農村土地流轉起著嚴重的約束作用。

(一)在政策目標上存在差距

土地承包經營制的制度安排和設計主要政策目標是:承擔農民社會保障責任，調動農民從事農業生產的積極性以及進一步完成農業剩余對工業化和城鎮化的支持， 因而是按人口平均分地。而農村土地流轉的主要政策目標是:實現土地承包經營權的市場化，以達到農村土地資源的優化配置，強調的是規模經營。這二者本身就是矛盾和沖突的。現行立法無視二者的根本差別，在同一社會關系的調整中，時而以保障性為基礎制定規則，時而依據物權屬性設計權利的運行模式，使現行各種政策、法律規定頻頻產生明的或暗的、直接或間接的混亂與沖突。且按人口均分土地容易形成“插花地”、“箱子田”的格局，難以形成規模經營。要實現土地的集中連片，有賴于承包土地的農戶一致同意。由于種種原因，往往會出現絕大多數農戶同意，極少數“釘子戶”不同意的情況。維護少數農戶的合法權益不受侵犯與推進效益農業的發展之間必然會發生沖突。如何解決這對矛盾，至今還沒有很好的辦法。目前還只局限于依賴鄉(鎮)、村干部反復細致的思想工作，爭取農戶同意。這樣制約了土地的流轉。

(二)在制度功能和價值取向上存在差距

由于工業化和城鎮化水平不高，農村人口向城市轉移緩慢，農村土地擔負著巨大的人口承載壓力，也成為農民唯一的社會保障，因此適合中國國情的土地經營制度必須具備承載巨大的農村人口壓力、提供農民社會保障和保證國家糧食安全的功能，因而以公平為價值取向、在集體內部平均分配土地的土地承包經營制度成為必然的選擇。而農村土地流轉是以效率為價值取向的，其功能在于釋放農村勞動力、集中農村土地進行規模經營。顯然，兩者的功能在方向上是相反的，前者是要把農民與土地結合在一起，而后者是要把農民與土地分離;前者是要把土地平均分給所有農戶經營，后者卻是要把土地集中給少數使用者經營;前者是以公平為價值取向的，突出對農民生存權的保障，后者是以效率為價值取向的，突出對農村土地與勞動力利用的高效率以及對農民發展權的尊重。正是這種制度功能和價值取向上的差距，加之土地承載著農民太多的希望、農民小農意識比較嚴重、投資興業怕擔風險、務工經商怕丟地權，導致農民滿足于守土經營的現狀，寧可粗放經營，也不愿將土地流轉出去。這樣也嚴重地制約了農村土地的流轉。

以效率優先的土地流轉確實可能導致農民發生貧富分化:一部分農民占有土地的數量較多，一部分農民占有土地的數量較少甚至失去土地。因此，筆者認為強調效率的同時，要兼顧公平，對于前一種情況，可以通過規定農民可擁有土地數量的上限，防止土地的壟斷經營;對于后一種情況，還須借助于最低生活保障制度，保障無地農民的生活來源，解決看病、上學、養老等問題。其實，兩者的功能和價值矛盾可以統一到工業化、城鎮化對農村人口的吸納能力問題上來。當這種吸納能力較弱時，土地的社會保障功能增強，土地的商品性削弱，農民直接利用土地的需求上升，土地流轉需求下降;當這種吸納能力較強時，土地的社會保障功能削弱，土地的商品性增強，農民直接利用土地的需求下降，土地流轉需求上升。這必然是農村土地流轉在土地承包經營制社會保障功能制約下的普遍發展規律。也正因為如此，土地流轉規模應該表現出區域差異與區域經濟發展程度成正比的特點。因而在開展農村土地流轉的同時，要著力解決以下幾個問題:一是要整合現有農民培訓資源，強化農民培訓管理，使農民真正掌握外出務工技能;二是要建立統籌城鄉的就業制度和勞動力市場，健全勞務協作機制和信息平臺，建立長期穩定的勞務輸出基地，加大農村勞動力的輸出力度;三是要鼓勵農業企業、農民專業合作組織、種養大戶就近吸收農民務工;四是要大力開展招商引資，注重引進勞動密集型工業企業，通過推進山區工業化增加農民就業崗位，使農民掙錢“離土不離鄉”;五是要大力發展新型服務業，使農民進入城鎮從事二、三產業，將他們從土地中脫離出來。總之只有農民從土地以外找到了“飯碗”，并且有穩定的經濟來源，才能減輕農民對土地的依賴程度，使其有“能力”把土地流轉出來，從而有效地推動土地流轉事業的健康持續發展。同時也一定要清醒地認識到農村土地流轉，千萬不能搞“一刀切”、“一個模式”，要按經濟規律辦事，不能盲目冒進。

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[責任編輯 吳高君]