我國民事代理制度對商事仲裁當事人的挑戰與應對

摘 要:我國的代理制度主要體現在《民法通則》和《合同法》的規定中，為了適應社會的發展及受西法東漸的影響，我國代理制度已從直接代理的時代過渡到直接代理、隱名代理與不公開本人身份的代理并存的時代。然由于我國的《仲裁法》并未對此作出相應的調整，我國代理制度的變化已給商事仲裁當事人制度帶來了一定的挑戰。對這些挑戰進行分析并找出應對的方法。

關鍵詞:隱名代理;不公開本人身份的代理;仲裁當事人

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)08-0257-02

1 兩大法系的代理及我國的代理制度

1.1 英美法系的代理

在英美法系國家，法代理指一人代另一人為法律行為，其所產生的法律效果直接歸屬于所代的另一人。英美法系上的代理概念建立在本人與代理人等同這一觀念的基礎之上。作為本人的代理人得到了本人的信任和授權，其在授權范圍內的行為應視同自己親自做的一樣，代理人以本人名義或以自己名義對外締結契約都不影響本人與代理人之間代理關系的形成，因此，英美法系的代理概念的外延十分廣泛。依據通說，英美法上的代理可以劃分為三種類型:顯名代理、不公開本人姓名的代理和不公開本人身份的代理。

顯名代理，是指代理人既明示本人的存在，又以本人的名義與第三人為法律行為的代理。在這種情況下，代理人與第三人訂立的合同就是本人與第三人之間的合同，本人與第三人是該合同的當事人。代理人在締約之后，即退居合同之外，他既不能從合同中取得權利，也不對該合同承擔義務。

隱名代理，是指代理人僅公開本人的存在，但以自己的名義與第三人為法律行為的代理。在這種情況下，代理人在訂約時表示有代理關系存在，表明自己的代理人身份，公開本人的存在，但不指出本人的姓名。

不公開本人身份的代理，是指代理人不公開本人的存在，并以自己的名義與第三人為法律行為的代理。在這種情況下，代理人事實上得到本人的授權，但他在訂約時根本不披露有代理關系一事。因此，第三人在和代理人締結交易時、并不知道本人的存在，往往認為代理人是為了自己利益、并且以自己名義同第三人進行交易的本人或合同中的對方當事人。

1.2 大陸法系的代理

與英美法系國家不同，大陸法系國家代理概念的一個重要特征就是十分強調代理人在實施代理行為時須以本人的名義，即強調代理人在對外進行民事活動時須表明自己的身份。依據通說，大陸法系一般直接代理和間接代理。直接代理是指代理人為了本人利益，并以本人的名義與第三人為法律行為，其法律效果直接歸屬本人。大陸法系上的代理一般劃分為直接代理大致相當于英美法系的顯名代理。

間接代理，是指代理人以自己的名義，為本人之利益，而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發生，然后依間接代理人與本人之內部關系，而移轉于本人的制度。然而，由于大陸法系國家堅持代理人在實施代理行為時必須以本人的名義進行，所以大陸法系各國均不承認“間接代理”，均認為間接代理不屬于代理法的調整范圍。在大陸法系國家的法律中實際上將間接代理規定為一種債的關系，即行紀合同關系，德國、法國、日本及我國臺灣地區民法均作如此規定。

1.3 我國的代理制度

我國的代理制度產生于近代，主要繼受德、日等大陸法系國家，最早體現在民國時期的民法典上，其在總則中只設立了直接代理制度，而行紀制度是規定于民法債篇中。新中國雖然廢除了國民黨的《六法全書》，然自大陸法系綿延而至的民法傳統并未斷絕。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)就堅持了這一傳統，規定了直接代理。該法第63條規定，“代理人在代理權限內，以本人的名義實施民事法律行為，本人對代理人的代理行為承擔民事責任。”此時，我國民法代理制度僅為直接代理，而不包括間接代理。

“然由于社會生活迅速發展，隱名代理和不公開本人身份的代理行為在實際生活中大量存在，尤其是私人之間少量生活品的代購，受托人通常不會向買主明確地表明其代理人身份，而且買主為促成買賣，對代理人的身份通常亦不作深究，但此時代理關系又確實存在，僅用《民法通則》所訂立的顯名代理條款來解釋本人、代理人和第三人之間的權利義務關系顯然行不通;此外，我國實行的外貿代理制實際上就是間接代理制”，“但是長期以來沒有統一的法律予以調整，實際發揮作用的是《關于對外貿易代理制的暫行規定》，但它只是對外經濟貿易部1991年發布的政府規章，效力層級比較低，所以在制定《合同法》時，外貿部的代表極力主張規定外貿代理，這就涉及如何協調大陸法系代理與英美法系代理的問題”。以上種種因素使擴大代理制度的內容變得十分必要，國家立法機關順應時勢，于1999年頒行的《中華人民共和國合同法》“委托合同”一章引入了隱名代理與不公開本人身份代理制度。至此，我國的立法放棄了大陸法系必須以本人名義進行代理的標準，建立了一套包括直接代理、隱名代理和不公開本人身份的代理在內的代理制度。

2 我國代理制度對仲裁當事人的挑戰及應對

對于我國《民法通則》確立的直接代理制度，由于代理人以本人的名義與第三人簽訂合同，合同當事人是本人與第三人，合同中的仲裁條款在本人于第三人之間發生效力。可見，直接代理制度并不會給商事仲裁當事人的確定代理問題。

然而我國《合同法》確立的隱名代理和不公開本人身份的代理，卻給我國商事仲裁當事人制度帶來了切實的挑戰。在上述代理形式中，代理人以自己的名義與第三人從事活動，因此，作為一般性規則，上述代理關系中的代理人應直接對第三人承擔法律責任。對于享有實體權益的本人而言，由于仲裁條款的當事人是代理人與第三人，一旦發生糾紛，本人不能參加仲裁程序成為仲裁當事人，而又由于商事仲裁條款的存在，本人向法院提起訴訟主張權利時也可能遭受法院的拒絕。

2.1 隱名代理對仲裁當事人制度的挑戰與應對

隱名代理對仲裁當事人制度的挑戰主要有二:

第一，由于主合同上簽字的雙方是代理人與第三人，缺乏本人的簽字，因此有些學者提出，本人不具備成為仲裁條款當事人的條件。 

對此，我們認為這是對仲裁制度僵化理解的結果。隱名代理中的本人成為商事仲裁中的當事人，在理論上和實踐上都是站得住腳的。理由如下:

首先，在隱名代理中，由于第三人在簽約時己經了解到對方當事人的代理人身份，所以合同直接約束的是第三人和本人，合同中的仲裁條款的約束的也是第三人和本人。這與直接代理中的本人與第三人的關系是一樣的，唯一不同的只是在簽訂合同時，第三人不清楚本人是誰。

其次，各國之所以要求仲裁協議應當采取書面形式以及由當事人簽名、蓋章，其目的不外乎是證明仲裁協議的存在，從而保證仲裁程序的合法性，確保仲裁結果得到法律的支持。但是，隨著科技的發展，仲裁協議的形式條件要求逐漸呈放寬趨勢，目前，各國立法趨向于認為，只要能證明仲裁合意的存在，仲裁協議的形式條件要求可以從寬認定。遵循這個趨勢，在隱名代理制度中，如果主合同和代理關系的存在能得到法律的認可的情況下，堅持仲裁條款上須有本人簽名的形式要求就顯得過于苛刻。

第二，在隱名代理中，若代理人拒絕指明本人或未在合理期限內指明本人，仲裁協議能否直接約束代理人。根據一般的仲裁理論，由于代理人在簽訂仲裁協議時所表達的仲裁意愿是本人的意愿，而非代理人本身的仲裁意愿，即代理人與第三人間并未達成仲裁解決糾紛的意思表示，代理人與第三人之間是沒有仲裁協議的，因此在隱名代理中的仲裁協議并不能約束代理人。

但我們認為，若在上述情況下，仲裁協議不能約束代理人是不合理的，主張此時的仲裁協議對代理人產生約束力。主要原因是:

首先，如果允許代理人在未能指明本人的情況下不對基礎合同和仲裁協議負責，則民事主體可以輕易地通過這種代理方式規避法律。比如，宣稱自己是以代理人的身份同第三人簽訂買賣合同，隨著形勢的發展，合同標的的價格上漲，那么本人如果作為賣方就可以與代理人合謀(甚至本人就是代理人自己)，拒絕向第三人透露本人的具體身份，從而規避合同法上的違約責任。同樣當事人也可能規避仲裁，利用訴訟拖延糾紛的解決，增加第三人的訴訟成本負擔，從而使第三人望而卻步，不再追究本人的違約責任，或者被迫接受不合理的實體要求。

其次，從鼓勵仲裁、支持仲裁的角度出發，也應當要求代理人直接對仲裁協議負責。仲裁以當事人的意思自治為基礎，當事人一旦達成了意思表示一致，就必須受其約束，任何一方都可以不經對方當事人同意而將他們之間的特定糾紛提交仲裁。代理人代理本人簽訂了仲裁協議，就意味著本人和第三人達成一致，雙方都應受仲裁協議的約束。代理人不能在一定期限內向第三人指明本人，就阻礙了第三人行使其權利，破壞了當事人意思自治制度。為了鼓勵仲裁、支持仲裁，顯然應當減損當事人規避仲裁可獲得的利益，促使其尊重所作的意思表示，從而保護第三人的仲裁權利。而減損當事人規避仲裁可獲得的利益，最直接的方法就是由代理人直接對仲裁協議負個人責任。

2.2 不公開本人身份的代理對仲裁當事人制度的挑戰與應對

在不公開本人身份的代理制度中，本人享有介入權，第三人享有選擇權。若本人不行使介入權，和第三人不選擇要求本人承擔責任，那么合同當事人和仲裁條款當事人依然是代理人和第三人，可以適用現行仲裁當事人制度的規定。但是，當本人行使介入權要求第三人承擔責任，或第三人行使選擇權要求本人承擔責任時，現行仲裁當事人制度就顯得力不從心了——它無法解決這樣一個問題:在不公開本人身份的代理制度中，本人不是合同和仲裁協議的當事人，其為何受仲裁協議的約束?

我們認為，在本人身份不公開的代理中，代理人與本人之間存在代理關系，依據《合同法》的規定，本人在一定條件下可以行使介入權，這就意味著代理人和本人己經默示地同意——如果第三人不履行合同或不完全履約，代理人有義務將其“名義”借用給本人。因此，在代理人向本人披露了第三人之后，本人可以以“代理人”的名義要求第三人承擔責任，“行使代理人對第三人的權利”。這樣，就可以避免本人不是合同和仲裁協議當事人所造成的不便，使得本人有可能依據主合同中的仲裁條款以代理人的名義對第三人提起仲裁，這一方面使本人所享有的合同實質利益與仲裁的形式要求結合在一起。

對于第三人而言，在本人不履行合同的情況下，在代理人披露了本人之后，第三人可以選擇本人或者代理人作為相對人。此時，若第三人選擇代理人作為相對人時，顯然他必須通過仲裁解決他們之間的糾紛，這是仲裁協議效力的使然。若第三人選擇本人作為相對人，第三人則可以在訴訟與仲裁兩種糾紛解決機制之間選擇其一解決他們之間的糾紛。理由是，不論是何種代理類型，本人與代理人之間的代理關系總是明確的，如果代理人在代理權限內訂立了仲裁協議，那么從代理制度的本質上看，顯然本人應當承擔仲裁協議對當事人的約束力。基于仲裁協議的法律效力，本人在行使介入權時不得訴諸司法。然由于第三人訂約時并不了解代理人的訂約行為具有代理性質，仲裁協議對第三人不產生約束力，此時第三人將糾紛訴諸司法并不違反仲裁協議，若第三人選擇仲裁，則辨明第三人追認了仲裁協議，與本人達成了仲裁的合意。

參考文獻

[1]彭萬林.民法學[M].北京:中國政法大學出版社，1994:113.

[2]梁慧星.民法學說判例與立法研究(二)[M].北京:國家行政學院出版社，1999:187.

[3]喬欣.比較商事仲裁[M].北京:法律出版社，2004:73.