從施工合同條款分析企業不合理負擔

摘 要:在建筑市場中，由于買方的強勢，加上市場缺乏有效的監管，使得甲方在合同上能夠對乙方作出一些不利的條款。為此，施工企業承擔了額外的信貸利息，增大了財務成本。從投標保證金、進度款支付、履約保證金等幾方面對此做了一些分析。

關鍵詞:建筑企業;合同條款;額外成本

中圖分類號:F23

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)08-0252-02

由于調研的需要，筆者針對某企業在建工程隨機抽樣了9個施工合同，分析其中的一些條款，從中反映出建筑施工企業承受的負擔，以及市場監管需要改進的地方。

統計:

9個樣本項目中，有3個為市重點工程。最大的建筑面積13萬平方米、造價1.6億元，最小的2.1萬平方米、造價0.46億元。9個工程的總建筑面積54.52萬平方米，合同總造價10.02億元。目前進入地下室施工的1個，進入主體施工的3個，結構完成開始粉刷的4個，進入掃尾的1個。住宅工程3個，商務樓4個，學校1個，圖書城1個。

1 工程付款

樣本合同中，6個沒有預付款，3個有預付款。有預付款的，2個為預付造價的10%，分別在開工4個月后分4次扣回和首次支付工程款后分12個月扣回;1個為預付5%，在地下室完成后首次付款時全部扣回。獲得預付款的同時乙方均要向甲方交納預付款保證金。

在日常進度款支付的方式上，7個合同為月度支付，2個合同是按照結構樓層的間隔支付的，其中1個為每隔四層支付一次，另1個為每隔六層支付一次。

即便如此，甲方對于地下室工程付款往往還另作規定。其中有3個合同規定地下室全部完成后開始付款，這三個地下室面積，1個為23640平方米，1個為11300平方米，分別占工程總面積18%和19%，另1個為34700平方米，占工程總面積32%。此外還有1個工程的地下室面積占總面積28%，采用的是包括樁基和地下室在內的兩次付款方式，即第一次支付時間在地下室二層底板完成后，付70%，第二次在主體結構完成三分之二后再支付到80%。

在月度進度款支付上，支付已完工程70%的有4個，其中1個還是按照每六層支付一次;支付75%的1個;支付80%的3個;支付85%的1個，是按照每四層支付一次。剩余的尾款一般都是在工程竣工結算完成審計后，或者兩輪審計完成后，才支付到95%或97%。有2個是在竣工驗收后先支付10%或15%的尾款，剩余的留到審計結束后支付。

從合同書與招標書對照，有的甲方在招標書上明確提出按照80%支付進度款，乙方在投標書上也給予了響應，但是最終在合同書上變成了按照70%支付進度款。

2 工程質量保修金

按照總造價5%收取質量保證金的6個，3%收取的3個。其中5%和3%兩類中各有1個還要扣除1%作為物業維修基金不予返還，涉及具體金額150萬元和160萬元。至于保修金返還上，各個合同也不相同，有兩年退還的，三年退還的，五年退還的，有的分年分次退還，最早的一年后退還，也有的分批退還長達八年。

所有的保修金都不計息。由于當地市消費者協會對房產商規定出售的住宅要防水保修八年，于是一些業主開始把這個規定傳遞到施工合同上，要求承包商把房屋防水質量保修從原來規定的五年延長到八年。

令人詫異的是有的甲方在招標書上明確保修金按照3%收取，乙方在投標書上也給予了響應，但是到最終到合同書上變成了5%。

3 履約保證金

6個樣本合同采用銀行保函方式，在合同簽訂前由乙方提交甲方。2個沒有采用保函，而是在地下室完成后甲方首次付款中扣除，即直接把工程款轉為履約保證金。這2個工程的保證金額度分別為1500萬元和1000萬元。還有1個是一半保函一半支票，支票部分達到700多萬元。保證金均為無息收取，其額度都是總造價的10%。這類保證金主要由質量、工期、設備與人員到位和安全文明施工幾方面組成。

比較特別的是有1個合同還增加2%的廉潔合作保證金，并在竣工結算后歸還。

相反的情況是，甲方不提供履約保函的有8個，只有1個合同甲方提供履約保函。可是在對照招標書發現，有3個甲方在招標文件中明確提出雙方提供對等履約保函，乙方在投標書上也給予了響應，但是最終到合同上變成乙方單方面提供履約保函。

4 其他

工期獎罰，有的采用對等的獎罰辦法，有的采用不對等做法，即提前不獎延遲要罰。而工期處罰每天按2000～10000元不等。有1個合同規定，乙方在交付了10%履約保函外，還要再交納質量、工期和設備人員保證金30萬元。有2個對創市文明標化作出規定，未創出的要罰，創出的不獎。

分析:

(1)工程款支付不足。

從樣本合同條款看，工程款的支付不足是造成施工企業資金壓力的重要原因。如今的工程建設，大多都是先干后付款的模式，施工企業要依靠自身流動資金甚至信貸投入，把工程實物一點一點地建筑起來，但是付款的不足，甚至嚴重不足(更為苛刻的工程進度付款僅為40%或50%的)，讓施工企業入不敷出，背負沉重的經濟包袱。

地下室封頂后才支付款項的做法，是讓施工企業苦不堪言又一招數。特別是一些工程量巨大的地下室要在頂板做完后才能獲得支付，以及按照若干樓層的數量完成后付款，都是甲方在回避按月付款的做法，于是讓乙方通過巨額信貸來為甲方支付本來應該由甲方承擔的信貸以及相應利息。以樣本中的工程為例，光一個2萬多平米的地下室，從挖土到地下室頂板完成，大約需要半年左右時間，資金達到四五千萬。而這些資金除了公司自有資金外，大部分是需要靠信貸來解決的，如果信貸不予支持的話，則必然產生對分包方或供應商的拖欠，否則施工企業難以為繼。

以上述樣本合同統計，加權平均后的甲方進度款支付比例為75.5%。總共10.02億元總造價中，陸陸續續累計有2億多元的資金缺口需要乙方去填補。造成除了銀行信貸以外，施工方大多只能通過拖欠供應商和分包方的款項來化解資金的壓力。這樣的結果形成了工程建設更長的債務鏈，單位之間債務糾紛由此增多，各類經濟矛盾迭出。

至于工程大量尾款要在結算審計后才能獲得，則對施工企業又是一個資金上的打擊。由于工程結算的問題很復雜，有的甲方出于種種原因，拖延結算時間，乙方只能被動應對。很多公建項目甲方要在規定的兩審完成后才能支付尾款，而兩審的間隔時間又是能長能短，主動權完全控制在甲方手中，結果大量尾款無法及時歸位，施工企業的資金如何不捉襟見肘?

(2)樣本合同的質量保證金的歸還時間短則二三年，長則四五年，多的交納總造價的5%，少的也要3%。其實很多時候施工企業的利潤可能還到不了這個比例，然而就是這么一點微利都被作為質保金押了出去，對企業來說實在是勉為其難。加上每個工程的累加，企業在這方面也是很大的一筆費用。若以年度施工完成產值10億元計算，取中值4%的質保金計算，就是4000萬元。如果施工規模更大，則這筆資金的抵押數量更大。

對于樣本中個別甲方1%物業維修維修基金的收取，不僅不可思議，而且是明擺著的對施工企業巧取豪奪。如不加以制止，不排除別的甲方完全可以在以后借其他理由，巧立名目扣押甚至侵占乙方的施工款項。

(3)履約保證金作為甲乙雙方向對方的一種保證承諾，理應雙方對應性交納。可是當今市場幾乎都是乙方單方面的承諾保證。至于在交納形式上大都采用銀行保函，比較可行。可是也有甲方要求以支票或銀行匯票形式支付，這對施工企業構成了致命的壓力。從樣本合同中可見，光三個工程上就抵押現金達3200多萬元，平均周期長達630天。假設所有的甲方都要求采用支票或匯票抵押的話，整個行業將沒有一個施工企業能夠承受。

至于個別甲方提出的以支票形式交納廉潔合作保證金這類怪招，真是把施工企業當作唐僧肉來對待了。但愿這樣的條款能夠早日得到制止。

綜上所述，由于買方市場的強勢，加上市場缺乏有效的監管力度，使得甲方在合同上能夠對乙方作出一些不利的條款。為此，施工企業承擔了巨額的信貸利息，增大了財務成本。而這些成本中相當部分理應是由投資方來承擔的。如今投資方通過他們的強勢地位，轉嫁到了承包商一方。盡管從理論上說，合同的成立是雙方本著平等自愿的原則訂立的，但是在一個競爭充分甚至過度的市場里，施工企業作為賣方為了求生存，往往會接受若干對自身過分不利的條款。在這樣的環境下，需要市場的管理者來維持游戲規則，來保障交易雙方的基本利益。如是，才能讓市場運行健康有序。

參考文獻

[1]林善謀.招標投標法適用與案例評析[M].北京:機械工業出版社，2004.

[2]江蘇省工商行政管理局編著.反不正當競爭典型案例評析[M].北京:中國工商出版社，2003.