論刑法中的習慣法

摘 要:在當代立法體系，習慣法在不同的制定法中所處的地位卻不盡相同，特別是在刑法中，由于罪刑法定主義等理論的限制使得習慣法在刑法理論中的地位顯得尤為尷尬。同時習慣法卻又在很多方面表現出了對刑法的沖擊和影響，這樣一來，如何化解習慣法和刑法的矛盾就成為了一個很值得探討的問題。

關鍵詞:習慣法;刑法;沖突解決

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)08-0249-02

1 范疇及其在民、刑事理論中的地位差異

1.1 范疇

1.1.1 習慣法與習慣

對于習慣和習慣法的關系問題，主要有同質說和異質說兩種觀點。異質說的內部還存在兩種觀點:承認說和確信說。在這個問題上，我個人的觀點比較傾向于異質說中的承認說，因為，從習慣上升到習慣法，必然應有一個國家承認的過程，只有為國家立法所認可，才可以真正的稱之為“法”，習慣一旦為國家所認可而上升為習慣法，它便具有了法的效力，人們就需要遵守其規定，否則就會承擔相應的責任。因此，習慣法才會被定義為“習慣法指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣。……在國家產生以前的原始習慣并不具有法的性質”。

1.1.2 習慣法與制定法

習慣法與制定法的分類，亦即我們通常所說的不成文法與成文法的分類。制定法即成文法，是指有立法權或立法職權的國家機關制定或認可的以規范化的成文形式出現的規范性法律文件。不成文法是指由國家有權機關認可的，不具有文字形式或雖有文字形式但不具有規范化成文形式的法，一般是指習慣法。但是，習慣法并不等同于不成文法，因為成文法的表現形式除習慣法外還包括判例法，不成文憲法等，習慣法只是其主要表現形式而非唯一形式。從定義不難看出，制定法與習慣法區別的關鍵就在于兩者的生成機制和效力來源。從生成機制上講，制定法是經立法程序創制的結果，而習慣法卻是社會經驗進化所導致的;從效力來源上講，制定法的效力是來自于國家的授權或承認，并以國家強制力為后盾保證實施，而習慣法的效力從本質上來說卻并非自始由國家授權，而更多的是來自其自身的力量。

1.2 習慣法在民、刑事理論中的地位差異

歷史是習慣法的創造者。習慣法本身具備著的諸如形成于民間，易于傳承，為人民所信服等特點使得其在歷史的長河中特別是在早期社會一直處于很是顯赫的地位，而且這種權威的地位是不分民事和刑事領域的，在很多時候習慣法甚至左右著制定法的實施。但隨著社會的發展，近代以來習慣法在民事和刑事領域中的地位發生了巨大的變化。在民事領域中對習慣法資源的借鑒和吸納還是很重視的，甚至直接把習慣法作為民法的法源，當法律出現漏洞時習慣法被肯定的賦予了補充的作用。由此可以看出，習慣法至今對民事制定法發揮著不容忽視的作用。但是對于刑事領域來說，習慣法的地位和作用卻不樂觀，不僅權威地位不復存在，甚至受到了刑事制定法限制和排擠。

2 習慣法在刑事立法中的現狀

罪刑法定主義在現如今的刑法理論中處于不可動搖的基礎地位，它同時也為我們的刑罰實踐建起了一個理論框架，為我們刑罰的適應起到了很好的指導作用。但也正是罪刑法定主義理論，使得在現實中存在已久的習慣法陷入了一個較為尷尬的境地。我們通常用這樣一句話來形象的表述罪刑法定原則，即法無明文規定不為罪，法無名為規定不處罰。習慣法不僅從形式上違背了罪行法定原則，而且，罪刑法定原則所要求的立法要有預測性對習慣法來說也不能實現。另外，法律之所以以成文的形式制定并公布出來還有一個重要的目的就是使其具有確定性，正如貝卡利亞所言:“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定。”刑法的嚴厲性使得刑法的公開顯得尤其必要，這樣一來人們就會按照法律的指引而有所為有所不為，用法律來規范自己的行為最大限度的防止做出違背刑法的犯罪行為，避免受到刑法的懲罰。但是這些特點在習慣法上卻并沒有得到體現。因此，習慣法與罪刑法定原則的格格不入使得其逐漸的特別是在近代以來越來越被被刑事立法所排斥。

但是，在我國現實生活中卻存在著一些現狀，正這些現狀讓我們看到了習慣法對我國刑法的沖擊。這種沖擊主要體現在在地方習慣法適用和民族習慣法適用兩方面。地方習慣法很好理解，就是流傳于鄉村的一些傳統，這些傳統對刑法的影響大都因為村民法律意識淡薄而家族意識卻很強，對于一些本已觸犯刑法的行為不用法律的途徑來解決而是擅自做主以所謂的“村規”來解決;相比較而言，民族習慣法卻有著比地方習慣法突出更具特殊性的特點。

中國是一個多民族的大家庭，每個民族都有自己的歷史，并在歷史的積淀過程中形成了具有本民族特色的風俗習慣，這些習慣經過歷代的傳承成為了該民族的內部性規定并為族人堅定的遵守。然而這些“內部性規定”有的卻與我國的刑法規定背道而馳。從信仰上講，請大師做法事，降魔驅鬼等封建迷信活動在某些民族屢見不鮮，依照“族規”動用私刑的事情也時有發生，這種觀念導致很多人無視法律的規定頂著“為民除害”的招牌做出傷害他人的事情，很有可能觸犯刑法構成犯罪。從婚姻上講，有些民族被習慣法所默認的早婚現象、重婚現象甚至是搶婚現象都不同程度的與我國刑法的關于法定婚齡，婚姻自由等規定產生很大的分歧。除此之外，在生產生活以及爭端解決的方式等方面也有很多與法律規定所違背的地方。

那么，對于上述習慣法和我國刑法的沖突和矛盾究竟該怎么做才能合理的得到調整和解決就成了一個很值得討論的問題。

3 習慣法與刑法沖突的解決構想

習慣法在地方特別是民族聚集地區的力量在短時間內是不可動搖的，隨著時間的延續甚至會更加的強大，那么為了保證各民族的安定團結和國家的統一我們就必須采用適合的方法在不違背我國立法初衷的前提下對法律進行變通使其在一定程度上尊重少數民族同胞的民族傳統，我國也是這樣做的。在我國的現行刑法中我們可以看到一些專門針對民族習慣的特殊規定，例如1997年《刑法》第90條規定:“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則。制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”

盡管如此，由于原則的限制使得上述條款在民族地方的實施受到很大的障礙，目前刑法在民族自治地方的變通規定卻大都僅表現在婚姻方面，但是我個人認為，刑法的在民族自治地方的變通范圍是可以適當擴大的。但是這種擴大不是無條件的而應當有所限制遵循一定得原則，我認為主要包含以下兩個方面:

第一，刑法變通的規定仍然要把保障人權的法制精神放在首位，刑法中罪行法定的原則，罪責刑相適應的原則仍然要得到遵守，這是原則性的問題沒有商量的余地，只有在這些精神和原則指導下，變通的規定才有可行性。

第二，既然罪行法定是原則，那么我們對地方或民族的習慣法的內容就要列入刑法的條文當中，我認為可以采用但書的形式將地方或民族習慣法所允許的卻觸犯現行刑法的行為有選擇的排除出刑法的處罰范圍。這里的“有選擇”主要是要對程度的必要限制，比如情節不是很嚴重的，手段不殘忍，不會造成嚴重社會影響等的這種行為方可排除，否則仍要受刑法的調整，按刑法的法定罪名進行處罰。這樣，就會在一定程度上緩解刑法與習慣法的沖突。

需要說明的是，我們對刑法的變通規定并不是要動搖刑法的權威，更不是為民族地方的犯罪行為開脫，而恰恰是為了讓罪刑法定原則罪責刑相適應原則得到更大限度的體現。民族地方有其特殊性，我們就必須用更特殊的方法來解決問題，只有對癥下藥才能真正達到預期的效果。尊重民族的習慣不僅能使國家安定團結，這同樣也是我國憲法中關于保障人權規定的體現。

參考文獻

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