論新形勢下情勢變更原則對建筑施工企業影響

摘 要:全球金融危機中商品價格的異常波動，給建筑施工企業帶來巨大困難。最高人民法院有關情勢變更原則法律適用的出臺，將對建筑施工企業帶來巨大影響。情勢變更原則將成為建筑施工企業破除不合理的建設工程合同固定價格條款的利器。

關鍵詞:金融危機;建設工程合同;情勢變更

中圖分類號:TU

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)08-0151-02

1 情勢變更原則的提出和立法

根據合同法的一般理論，合同一旦依法締結，合同雙方就擔負起了依照合同的約定，如期履行合同條款的法律義務。這是民法上的“帝王條款”——誠實信用原則的最基本要求。然而，即便是“帝王條款”也有例外之處，尤其是在當今日漸成熟的市場環境下，市場因素成為合同締結和履行的重要基礎。當風起云涌、氣象萬千的市場環境使得原初締結合同的市場狀況大相徑庭，再一味苛求合同方履行合同而顯失公平的時候，為了彰顯民法的公平正義理念，情勢變更原則便應運而生，成為合同履行的另一項基本原則。

一般來說，情勢變更原則，是指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原則發生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續履行合同則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。

可見，情勢變更原則的運用往往與市場形勢關系密切。在一個波瀾不驚的市場環境下，情勢變更原則往往是束之高閣、無法適用的。只有在市場形勢大起大落的情形下，該原則才可能真正獲得人們的關注和運用。正是由于這個原因，在“非典”、“汶川大地震”以及當下的世界金融危機時期，情勢變更原則的價值才更容易被人們認識和發現。

正是由于這個原因，最高人民法院為了更加充分有效地發揮司法職能作用，將情勢變更原則正式作為司法機關和廣大民事主體應對金融危機的積極對策。2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)(以下簡稱《合同法解釋二》)，自2009年5月13日起施行。

《合同法解釋二》第26條規定:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。該條款第一次正式成為我國司法機構適用情勢變更原則審理案件的法律依據。

2 建設工程合同糾紛中適用情勢變更的條件

在建設工程合同履行過程中，往往發生各種復雜的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，導致合同的變更或者解除。

2.1 必須有情勢的變更

所謂“情勢”，指訂立合同時作為合同基礎和環境的客觀情況，所謂“變更”是指上述客觀情況發生了異常變動。從建設工程合同來看，發生情勢變更主要有以下幾種情況和原因:

(1)因國家法律法規變動，包括新頒布、修訂和廢止。如果建設工程合同訂立時即與法律相抵觸的，屬于非法合同，例如建設施工項目報批手續不完備、沒有通過建設項目環評論證等導致建設施工合同喪失法律基礎而無效。如果該合同在訂立時并不違法，只是在訂立后由于法律法規變動致使合同不能依法實現的，才能視為情勢變更。(2)國家政策性調整。例如國務院和地方政府文件及其相關部門有關建設項目和施工管理的臨時性規定對價格幅度的調整等。

(3)異常的市場風險。必須區分正常的商業風險和情勢變更(亦即異常的市場風險)，本文將在后面詳細論述。2.2 情勢變更的發生不可歸責于合同當事人

情勢變更的發生，在于合同當事人在法律上具有不可歸責性，這種不可歸責性來自不可預見性。這種不可預見性，是指當事人對情事的變更，在合同訂立時無法預見，且按照一般正常人的認識能力，法律上不要求他預見。2.3 情勢變更必須發生在合同有效期間

只有在建設工程合同訂立之后至履行完畢之前，才有可能發生情勢變更。

2.4 情勢變更與合同不能履行應當有直接的因果關系

只有當情勢變更成為履行合同不可克服的障礙，直接導致合同不能履行時，當事人才可以請求變更或者解除合同。

2.5 情勢變更的發生使原合同的繼續履行顯失公平

情勢變更的發生使原合同的繼續履行顯失公平，是適用情勢變更原則的實質性要件。情勢變更原則的宗旨在于實現社會公平正義。是否顯失公平一般由司法機關或仲裁機構進行評判，在建設工程合同糾紛中，由法官或仲裁員來評判。

從實踐看，如果發生因情勢變更使發包方和施工方之間的對價關系發生嚴重失衡，一方當事人履行成本極大的增加，或另一方當事人所履約價值極大的減少，使建設工程合同的履行明顯的不公平，受不利益的一方可以主張情勢變更。

3 正確區分情勢變更與商業風險

情勢變更與商業風險都可能由物價漲跌、幣值升降、市場興衰等情勢引發，并可能給當事人代理不利影響，但兩者在本質上有著明顯區別:

3.1 從兩者的概念上區分

根據《現代漢語詞典》解釋，風險指“可能發生的危險”。凡是經濟活動都可因物價漲跌，幣值變動，政策調整或經營者判斷失誤等原因而可能給經營者帶來不利影響，有利潤就有風險，商品經營者應預料到有盈有虧的結果并承擔風險。所以商業風險即應是民商事主體在經濟活動中因物價漲跌、幣值變動、政策調整或經營者判斷失誤等所應承擔正常損失。那么超過該固有風險以外的因素所導致的損失，就應為情勢變更。

3.2 兩者的主觀要素是否存在過失

情勢變更是當事人訂立合同時無法預見的，主觀上無過錯;商業風險則是可預見而未預見或雖預見但甘愿承擔風險，當事人在主觀上存在過錯。

3.3 兩者發生的性質不同

情勢變更是由當事人以外的不可預料的情事引發的，而商業風險的發生則與經營者的素質、經驗等自身因素有關，取決于經營者是否遵從市場規律、了解市場行情及對商業信息有判斷力等。

3.4 發生原因上質與量的差別

如情事在一定幅度內變化則屬于商業風險，超出了一定幅度就構成了情勢變更。

3.5 兩者法律后果不同

情勢變更導致合同變更或解除，從而平衡當事人利益，實際上是由雙方分擔風險;商業風險應責任自負，當事人不能因此免除責任，如借此不履行的應承擔違約責任，給對方造成損失的，應承擔賠償責任。

情勢變更和商業風險在法律后果上的截然區別，警示這廣大建筑施工企業認真區分，并理解和掌握這兩類法律事實，以便于合理采取法律手段維護好自身權益。

4 適用情勢變更帶來的法律后果

(1)變更合同。通過變更合同條款，達到合同當事人利益新的平衡，實現民法公平正義的核心理念。

(2)解除合同。顯然，只有在情事變更已經導致合同無法繼續履行，以及合同變更不能消除不公平后果的情況下，人民法院才可能判決解除合同。

5 情勢變更原則對建筑施工企業的影響

由于金融危機的深化和影響，建筑施工企業面臨這建材價格飛漲、人工費居高不下、建設項目干的越多虧損越重的巨大困境。而實踐中，建設單位出于控制投資、節約管理成本等目的，大量采用固定價格并不容許任何調價的合同樣式，加大了建筑施工企業的風險，也成為了這一輪價格異動導致大量法律糾紛的根源。

我國《合同法》第269條規定“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同的實質就是“承包人干活，發包人給錢”。建設工程合同的性質決定了建筑施工企業無法承受建筑材料、人工價格異動帶來的虧損，如果仍按照原合同履行，建筑施工企業的生存將無法為繼，進而將嚴重危害社會安定，損害農民工等弱勢群體的利益。

5.1 建筑材料價格異常波動的情況下，能否對建設工程合同中的固定價格條款進行調整

在世界金融危機的影響下，國內建筑材料價格異動使得建設工程合同簽訂時的客觀情況發生了重大變化，繼續按照原合同履行會導致施工企業原合同目的落空，這也違反了一般的商業交易規則，不是一般的商業風險。因此建筑施工企業可以依法向人民法院申請依據情勢變更原則調整原固定價格。

建筑施工行業是傳統的微利行業，與房地產開發、金融投資等行業本身具有高風險、高收益的特點有著本質區別。把材料價格異動的風險和損失全部由建筑施工企業承擔顯然有違《合同法》公平、誠信的原則，依據情事變更原則，即使合同雙方簽訂了固定價格合同或包干合同，也應當對固定價格進行合理調整。

按照國際和國內通行的做法，對合同價格進行調整也是一種慣例。國際上常用的標準合同條款如FIDIC合同條款、國家九部委標準版的施工招標文件和原國家建設部《建設工程施工合同》(GF—1999—0201)范本中都有價格調整條款。

例如《建設工程施工合同》(GF—1999—0201)示范文本約定如下:

(1)固定價格合同。雙方在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定。

(2)可調價格合同。合同價款可根據雙方的約定而調整，雙方在專用條款內約定合同價款調整方法。

(3)成本加酬金合同。合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內約定成本構成和酬金的計算方法。

可調價格合同中合同價款的調整因素包括:

(1)法律、行政法規和國家有關政策變化影響合同價款;

(2)工程造價管理部門公布的價格調整;

(3)一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;

(4)雙方約定的其他因素。

《建設工程施工合同》(GF—1999—0201)確定的合同價款及調整條款，均明確包含了情事變更條款的實質內涵，其合同價款及調整條款應當成為建設工程領域的確定價格的典范。

5.2 價格變化異常的臨界點如何確定

價格變化異常是情勢變更原則適用的前提，如何衡量建筑材料價格變化是正常的商業風險波動，還是價格體系的異常變化，需要在實踐中有一個具體的臨界點予以界定和區分。如“情勢”在一定幅度內變化則屬于商業風險，超出了一定幅度就構成了情勢變更。認定價格異常變動和調整方法均應以施工企業不虧損或實現微利為考量標準，讓整個建筑施工行業都因為價格異動導致收入低于成本顯然是不合適的。

按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條的規定，對于材料價格異動，可以參照當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準。因此在實踐中可以借鑒各地方建設行政主管部門出臺的指導意見中規定的價格變動幅度。指導意見雖然不能直接作為裁判的依據，但可以作為法官行使自由裁量權的判斷標準。對原合同中的固定價格的調整應當考慮合同約定，由建設單位和施工企業合理分擔損失。

綜合各地方建設行政主管部門出臺的指導意見，在實踐中將價格變動達到±10%作為價格異動的標準比較適宜，可以考慮超過±10%的部分由建設單位承擔，±10%以內的部分由建筑施工單位承擔。另外，如果建設工程合同條款中已對調價臨界點有了明確約定，則應該適用合同的約定。

5.3 價格異常波動時，建筑施工上下游行業能否相應調整合同價格

出現價格異常波動時建筑施工上下游行業原則上都可以適用情勢變更原則，但是還需要從合同目的是否落空的角度來區別對待。

如前期建筑材料價格回落時上游行業建設單位能否主張情勢變更?就要看價格回落是否構成暴跌，而且建設單位并不存在合同目的落空的問題。對此可以做情理上的考量，但不應適用情勢變更。

對于建筑施工企業來說，其下游行業專業分包和勞務分包作業，同樣可以根據情勢變更原則調整分包合同價款?；蛟S這也將成為建筑施工企業與其專業分包和勞務分包隊伍共贏發展的另一個體現。