淺議締約過失責任單獨設立的必要性

摘要締約過失責任締約人在締結合同過程中因故意或過失違反先合同義務，導致合同無效、被撤銷等情形的發生，造成締約相對人的利益的損害，而依法承擔的民事責任。本文著重探討締約過失責任在民事責任體系下的獨立性。并依據本國國情，探討了締約過失責任制度作為一種獨立的民事責任制度對我國民法體系進一步完善的意義。

關鍵詞締約過失責任 侵權責任 違約責任

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

締約過失在我國目前仍作為一種補充性的民事責任存在，與違約責任、侵權責任存在競合。在我國司法實踐中，因締約過失引起的糾紛逐漸增加，因此當事人在合同締約階段的行為急需受到調整、規約和保護。以下就從學理及現實需要著手，論證締約過失作為獨立民事責任的合理合法性，進一步完善我國民事責任體系。

1 締約過失責任性質的一般學說

締約過失責任的最早提出是由德國法學家耶林在《締約過失，契約無效與未致完全時的損害賠償》一文中提出的。耶林創設締約過失責任，就有將其劃至道合同責任體系的傾向。耶林通過擴展締約行為之后所欲締結合同之合同責任于締約上過失行為，對締約行為適用違約責任。

持相同觀點傾向的還有王澤鑒，他認為，“當事人為締約而接觸磋商之際，已有一般普通關系進入特殊聯系關系，雖非以給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生協力、通知、照顧、保護、忠實等附隨義務，論其性質及強度，超過了一般侵權行為法的注意義務，而與契約關系較為接近適用契約法的原則，自較符合當事人的利益狀態”。 ①王澤鑒認為締約關系就基本等同于契約關系，從而在性質中為合同責任，或者說違約責任。

德國，也有另一派學者主張應將締約過失責任劃歸到侵權責任。他們認為兩者都違反法定義務，且都以損害賠償為內同，并以過錯為構成要件。持此種觀點者認為，由于性質上類似侵權責任，因此除法定情形以外，締約過失造成的責任，可以由侵權法調整。

即使在我國，關于締約過失責任的性質，也眾說紛紜。王利民教授對締約過失的總結是，在合同訂立時，違背依據誠實信用原則所應付的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔的民事責任，此處，締約過失責任的法律基礎是建立在誠實信用原則之上的先契約義務。

2 締約過失責任與違約責任、侵權責任的比較

2.1 締約過失責任與違約責任的比較

2.1.1 締約過失責任與違約責任概念上的初步比較

所謂違約責任，是違法合同的民事責任，是指當事人違反合同約定所應當承擔的責任。當事人承擔違約責任的條件之一就是違反了合同義務，即存在當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的情形，之類的合同義務顯然是指合法有效存在的義務，以合同的有效存在為前提。而締約過失責任，“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔責任。”②在這里，“依據誠實信用原則所應負的義務”出現在“合同訂立過程中”，即自雙方為了訂立合同而相互接觸磋商到合同生效這一階段，是先合同義務，一般包括相互通知、相互照顧、相互保護、相互協助、誠實信用等義務。

2.1.2 締約過失責任與違約責任的具體區別

從以上的簡述中，可以看出，違約責任和締約過失責任有一定的相似處，如賠償性、強制性、相對性，二者都是和合同相關的責任等等，但是這些相似性都是作為一種民事制度的一般的相似性，如果將二者進行具體比較，則能表現出兩者的更多的不同。如下:

(1)二者產生的時間不同。違約責任產生與合同有效成立后。合同有效成立后，締約雙方就已經存在合同關系，法律依據雙方的約定的自主性和自愿性為基礎，賦予約定以強制性的效力，由此對合約的違反產生違約責任。同理，無效合同中，由于合同的無效，無法律賦予的強制力，對此合同的違反，自然沒有違約責任。

而締約過失責任則產生于合同未生效之前的合同締結階段。締約過失的產生源于對先合同義務的違反。在合同訂立前，訂立合同的雙方并沒有受法律嚴格約束的合同關系存在，只是當雙方在為了訂立合同而從接觸磋商的過程中基于誠實信用原則而產生了一定的信賴利益關系，互相負有實質存在的先合同義務，并到了法律必須加以強制干預的地步。

可以看出，違約過失責任與締約過失責任二者的時間分界點就是“合同有效成立”，在此借用王培韌老師的解釋:“合同有效成立其意是指合同成立且有效。其根本落腳點是合同有效，而不是合同成立，即如果合同成立和有效存在一定時間差的話，一方有過錯，如未及時辦理批準、登記等手續只是合同不生效，應按締約過失責任處理，而不應以合同已成立為由，適用違約責任。”③

(2)二者違反義務的性質有所區別。違約責任主要是基于違反合同義務產生的，以約定的給付義務為主。此義務的形成基于當事人的約定，既可以依自由意志約定形成，也可以依其意志而解除，故屬于約定義務。

而締約過失責任主要是基于違反法定的先合同義務而產生的。先合同義務是指“在合同訂立過程中，在合同有效成立前所產生的締約當事人應承擔的注意義務，它是依民法的基本原則即誠實信用原則所體現的誠信義務在合同締結階段具體化而形成的義務，該義務非基于當事人約定而形成，當事人亦不可依約定而排除，故屬法定義務。”④

(3)二者的歸責原則不同。違約責任采取嚴格責任為一般原則，⑤而締約過失責任則是以過錯責任為一般原則。

就違約責任之嚴格責任原則而言，其意指:無論違約方主觀上是否有過錯，只要其不履行合同債務給對方造成了損害，就應當承擔責任。

就締約過失之過錯責任原則而言，“過錯”既包括故意，也包括過失，其意圖在于，無過錯，即使存在損失，也不應適用締約過失責任。

(4)賠償損失的范圍不同。違約責任中，違約方所賠償的是履行利益又稱期待利益的損失。締約過失責任所賠償的是信賴利益的損失。

履行利益是合同按照約定履行后當事人所獲得的全部利益，保護此種利益足以最大限度的保護當事人的利益。

信賴利益的是指“締約人因信賴對方會善意的、無過失的實施締約行為而產生的相關利益”。信賴利益的損失是指“一方因信賴合同的成立和有效，但由于合同倉促成立或者無效的結果所蒙受的損失”。 ⑥

在這里還有兩點要說明的是:其一，在通常情況下，用履行利益來限定信賴利益的賠償范圍是合理的，信賴利益的賠償不應當大于履行利益的范圍。但在某種情況下，受害人所支出的費用損失超過了履行利益，而此種支出又是必要、合理的，為了保護信賴人的利益，我們也應當支持信賴人要求故意或者過失違反先合同義務的一方賠償其給信賴人造成的全部損失。其二，應該說，締約過失責任以及在某種情況下的違約責任的賠償范圍也包含固有利益。固有利益是指“締約方享有的不受他方侵害的現有財產和人身權益”，在性質上與侵權責任所保護的物權、人身權等絕對權益相類似，且其和侵權責任發生權利競合的特質導致了其賠償范圍更接近于侵權責任的賠償額。

2.2 締約過失責任與侵權責任的比較

締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。而侵權責任是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產并造成損害，違反法定義務，依法應承擔民事責任的行為。

由此可以看出，首先，雙方責任產生的前提不同。締約過失責任產生于即將締約合同的雙方達成了要約，雙方當事人形成一種特殊的信賴關系之后產生的。而侵權責任的發生卻不需要雙方存在特定的關系。

其次，雙方違反義務的性質不同。締約過失行為違反的是依誠信原則而產生的先合同義務比如相互保守商業秘密，相互通知，誠實信用等義務。而侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，這種義務是無時不在、無處不在，并為任何人所負有的。

在比較概念的區別之后，我們可以看出在具體的責任賠償中，雙方也有著差異。

首先，雙方的賠償范圍不同。締約過失責任賠償范圍是信賴利益損失，所謂的信賴利益損失，是指一方相信合同成立，但由于對方違約而使其未成立所導致的利益損失。

再次，雙方承擔的責任方式不同。根據法律規定締約過失責任只有損害賠償一種方式，沒有其他責任類型或形式而侵權責任除損害賠償之外，還包括賠禮道歉、恢復原狀、返還財產等責任形式。

從以上的比較可以看出，締約過失責任與侵權責任是有著諸多明確多區別的。但是一些學者認為，締約過失雖然有著自身與侵權的區別，但是依舊是一種附隨性的民事責任而作為侵權責任的補充。因為在締約過程中如果一方未盡到保護對方隱私或者未盡保衛義務，是一方的財產等其他民事權利受到損害的時候，締約過失與侵權行為就會有在處理上難以取舍。而且盡管締約過失責任在現行法中已得到明確地確認，但附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官根據誠實信用原則所解釋出來的義務，所以對締約過失責任的適用范圍沒有嚴格的限定。這也造成了其難以獨立。⑦

3 締約過失責任制度作為一種獨立的民事責任制度的意義

綜上所述，因為締約過失責任能夠成功的從侵權責任與違約責任中剝離出來，作為一項獨立的、具有重要意義的而又相對有待完善的民事責任制度，締約過失責任制度在民法上的完善具有重要意義。

首先，締約過失責任制度有利于提高市場交易的安全性，保證市場經濟高效運行。眾所周知，市場交易有風險，而帶來風險的兩個可能是:(1)國家政策的變化;(2)整個市場信用的降低，⑧相對于前一個可能，后一種市場自發產生的風險可以通過各種相關制度的建立控制在一個合理有效的范圍內，如合同制度。但是隨著經濟活動的發展，出現了合同法無法覆蓋的真空地帶，基于這種需要，必須產生既能達到控制風險又能促進交易的法律規范，而締約過失責任制度就是就是這兩者的平衡點。因此，讓締約過失責任制度成為一項獨立的民事責任制度是現實的需要。

其次，締約過失責任制度的建立完善了債權法關于債的發生根據的理論。在民法理論里普遍認可的債的四種發生根據上，即侵權之債、合同之債、不當得利之債、無因管理之債，又產生了基于信賴利益損失產生的締約過失之債。雖然我們可以把締約過失責任歸入廣泛的合同之債，屬于契約責任中的一種，但是為了有別傳統意義上的合同之債，即違約之債，我們認為締約過失責任制度是需要獨立的。因此，這就是民法中的有關債的發生根據的理論得到了完善，為我們區分不同的債和保障自己信賴利益債權提供了基礎。

最后，雖然我國在借鑒其他國家的優秀立法經驗的基礎上，在《合同法》中專門規定了有關締約過失責任的條款。但是，我們不得不看到，締約過失責任制度作為一項獨立的民事責任制度在我國還是有待進一步完善的。

注釋

①王澤鑒.債法原理·1基本理論·債之發生.中國政法大學出版社，2001:238.

②王利明.違約責任論.中國政法大學出版社，1996:598.

③④王培韌.締約過失責任研究.人民法院出版社，2004:104.

⑤關于違約責任歸責原則有爭議，主要有過錯主任說和嚴格主任說兩種。目前嚴格主責任說為主流，我國《合同法》也采取嚴格責任說，但德國《債法》仍采用過錯說。詳見王利明.違約責任論.中國政法大學出版社，2003:62-75.

⑥刑穎.合同法原理與使用叢書——違約責任.中國法制出版社，1999:19.

⑦王利明.合同法新問題研究.中國社會科學出版社，2003:153.

⑧鐘奇江.合同法責任問題研究.經濟管理出版社，2006:168.