當事人之間的特定交易習慣能否成為定案依據

摘 要 我國的合同法及相關的解釋之中多處提及交易習慣，從制定法的高度承認了交易習慣的地位，而在我國的司法實踐之中對交易習慣的適用也是非常廣泛的。但是，當事人之間的特定交易習慣能否成為定案依據呢?本文對此進行了探討。

關鍵詞 合同法 交易習慣 定案依據

中圖分類號:D915文獻標識碼:A

對于交易習慣的定義，在學術界各都有不同的觀點:我國臺灣地區學者梅仲協認為交易習慣乃“基于國民之直接的法之認識，以繼續不息，反復奉行之習慣，確信為法律，而援用之法規也。(1)胡長青則對交易習慣的確定持四要件說:第一，外部要素，即一定期間就一定事項反復為之;第二，內部要素，即從確信以為法之心;第三，法令所未規定;第四，無悖于公共秩序及利益。(2)而梁慧星將交易習慣的構成擴展為五要件:第一，以慣行事實為基礎;第二，僅限于補充成文法不足;第三，若法律規定從習慣或當事人明示依習慣以排除任意法規范，習慣優先于法律適用;第四，習慣無強行法效力;第五，不違背公序良俗。(3)王利明教授則認為交易習慣指在當時、當地或者某一行業、某類交易關系中，為人們所普遍采納的，且不違反公序良俗的習慣做法。(4)上述學者對交易習慣的認定都持有一個相同的觀念，那就是交易習慣必須是慣性的，在商業活動之中被反復的適用，實踐，且交易習慣必須是合法的。筆者認為，綜合各家的觀點，可知，交易習慣應該是人們在長期的反復實踐的基礎上形成的，在某一領域、某一行業或某一經濟流轉關系中普遍采用的、法律未作規定的做法或方法。根據交易習慣的適用范圍及地域劃分，可分為普遍交易習慣、特殊交易習慣和當事人特定的交易習慣。所謂的普遍交易習慣是指適用于各行各業普遍遵守的慣例，特殊交易習慣是特定地區或某定行業適用的慣例，至于當事人之間特定的交易習慣，是指當事人之間長期交易形成的交易模式或慣例，該慣例僅發生在該當事人之間，沒有其他相類似的慣例可供參考。而本文就是著重探討在當事人之間的特定交易習慣。

而在我國的《合同法》第六十一條及第一百二十五條的對交易習慣做了規定，但是卻沒有對交易習慣下明確的定義，為此，2009年5月13日施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第七條規定:“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”(一)在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一張當事人承擔舉證責任。”該條款進一步明確了交易習慣的認定標準，肯定了交易習慣的規則性，確實減少了司法實踐中對交易習慣認定的隨機性和不確定性，在一定的程度上有利于維護司法的嚴肅及法律的可操作性。其中第二款就是對當事人之間特定交易習慣的一個法律上的定義，雖然其規定還是趨于模糊，但是至少給當事人之間的特定的交易習慣的適用有了法律依據。但是其中“經常”是一個模糊的概念，不是一個準確的數字，這在實踐審判之中，對于交易習慣的認定還是需要法官的自由心證，隨機性和不確定性還是不可避免的存在。

筆者認為確認在某一具體的案件中當事人之間的特定的一交易行為是否構成交易習慣的要件為:(1)當事人之間的交易行為具有長期性、行為內容具有慣常性和適法性。判斷交易行為的長期性和慣常性應以交易行為的多次發生為前提，而且發生的次數，除非當事人自己確認，一般要具有相當的倍數，宜以不少于三次為認定多次的前提。其次適法性是指該交易行為不違反法律、行政法規的強制性規定。(2)當事人之間在慣常的交易過程中所形成的一種雙方均認可的方式。即當事人對以往交易行為多次、始終按照一個相對固定的方式運作且無爭議。(3)交易習慣的確定，應由主張交易習慣的當事人負舉證責任。否則法官是不可能先知先覺地了解當事人在案件爭議之前發生的慣常交易行為及其真實意思表示。據此，法院可以對該交易習慣進行各方面的衡量，最后才能作出認定，才能為交易習慣在具體案件之中的適用打下前提基礎。

在司法實踐之中一般的交易習慣的作用都是認為是對合同進行補充和解釋，這點無論是在成文法上的規定還是在學術界都是承認的。1999年的《合同法》第六十一條及第一百二十五條的規定了交易習慣是被用于解釋合同，且只有當合同中對某些事項沒有約定、約定不明或對條款的解釋產生歧義，當事人在事后又無法達成補充協議時，才能適用該交易習慣，這兩個條款明確了交易習慣是起到對合同進行補充和解釋的作用，但是條款規定的卻很模糊，不能在司法實踐之中得到很好的應用，特別是當某特定的交易行為，當事人一方認為是交易習慣，而另一方不認為是交易習慣，或者即使雙方均認可該交易習慣，但能否作為定案依據均持異議時，就給法院的裁斷帶來了難度。

如果一個交易行為符合上述三要件則僅可以認定其為合同法所稱的交易習慣，但是交易習慣的確認并不等于在具體的案件處理中就能被適用，根據這個合同法以及主流學術觀點的意見交易習慣只是用來解釋合同的輔助依據，而不能直接作為審判的依據。但是筆者認為，在基層法院之中，很多民商事案件的當事人之間往往都沒有簽訂具體的書面合同，對當事人雙方的權利義務的規定也是雙方口頭約定，而且在雙方交易之中可能只存在借條、欠條或者送貨單等簡易的證據，如果交易習慣在被認定的情況下而不能做為審判的依據不僅侵犯了當事人的權利，也不利于案件公正的處理，故筆者認為在一定的情況下，交易習慣不僅僅可以扮演對合同的補充解釋的角色，也可以成為定案的依據。比如下面的案例之中，交易習慣就扮演了決定案件判決的重要依據。

案情:2010年3月5日開始，被告葉某開始向原告吳某購買膠水，被告每次收貨之后經結算都會出具欠條給原告，到2010年4月20日為止被告一共出具給原告8張欠條，共計29萬元，現原告要求被告履行付款義務。葉某辯稱，分別在2010年3月6日、2010年4月1日通過銀行支付7萬元、9萬元，故應當在欠款總額之中扣除。原告承認收到了這兩筆款項。在庭審之中原告提出雙方交易的習慣就是被告來提取貨物的時候會先支付一部分現金，未支付部分再采用欠條的形式，第一張欠條出具的時間是2010年3月10日，故在出具欠條的時候已經將2010 年3月5日支付的貨款在欠條之中予以扣除后再出具的，最后出具的一張欠條是在2010年4月20日，同樣的已經將2010年4月1日支付的貨款在欠條之中予以扣除再出具。被告承認雙方的交易是采用一部分現金，一部分采用欠條的方式，但是該兩筆款項支付的時間當天雙方并沒有發生交易，而且2010年4月1日支付的款項是用來支付前面的欠條的，只是被告并沒有歸還欠條而已。

在本案之中，是否要在欠款總額之中扣除被告所支付的16萬元就需要現對本案中有無交易習慣以及雙方當事人的交易習慣進行查明之后才能進行判斷。本案中，雙方當事人采用口頭協議的形式，并沒有簽訂書面的合同，而且雙方結算的方式也是雙方口頭約定，而且該交易方式并沒有其他的交易習慣可以參考，該交易習慣只是存在于本案原告與被告之間。而被告在庭審之中承認了雙方的結算習慣是采用一部分現金，一部分借條的方式。因雙方當事人都已經承認了交易習慣是存在的，而且對交易習慣的內容都是認可的，那剩下的內容就是法官如果利用交易習慣來對該案件進行判斷被告葉某所支付的16萬元是否已經在出具欠條的時候結算在內。根據交易習慣，雙方是采用一部分現金，剩下的部分采用欠條的方式，而在本案中支付的時間分別是在2010年3月6日、2010年4月1日，而第一張出具欠條的時間是2010年3月10日，最后一張是2010年4月20日，在被告支付貨款的時間并沒有出具欠條，但是根據原告的出貨記錄在被告支付貨款的時間那天雙方有發生交易，那么根據雙方的交易習慣就可以得知，雙方都是一段時間交易之后就會結算，而在被告葉某支付貨款之后，又有欠條出具給原告吳某，那么被告支付的貨款肯定在雙方之后的結算之中已經概括在內。在本案之中雙方當事人之間的交易習慣如果只是用來解釋合同，而不能用來作為定案依據的話，那么該案件也就無法裁判。

(作者單位:浙江臺州溫嶺人民法院)

參考文獻:

[1]梅仲協.民法要義.中國政法大學出版社，1998版.

[2]胡長青.中國民法總論.中國政法大學出版社，1997版.

[3]梁慧星.民法總論.法律出版社1996版.

[4]王利明.論合同漏洞的填補.判解研究.2000年第2期.

[5]崔建遠.關于合同欠缺條款的處理.人民法院報.1999年9月30日.