淺析中國區際刑事司法協助的構建模式

中圖分類號：D9文獻標識碼：A 文章編號：1008-925X（2010）12-0107-02

一、中國區際刑事面臨的困境

“一國兩制”方針政策為國家的統一提供了最佳的模式，但同時也形成了中國獨有的“一國兩制三法系四法域”的局面。香港是英美法系，澳門和臺灣是大陸法系，內地是社會主義法系。由于法系的不同，政治制度的差異，造成了法律適用之間的差異，這種差異體現在多方面。

首先體現在刑事管轄權的劃分，香港地區屬于英美法系，而英美法系以屬地原則來劃分刑事管轄權的。香港地區開始也是以嚴格而單一的屬地原則來區分，但隨著經濟不斷的發展，許多新型犯罪的出現特別是一些財產類的犯罪，這類犯罪的犯罪行為地與結果地不再單一，嚴格的執行傳統的屬地原則缺乏靈活性，不利于打擊犯罪分子。于是香港地區將此原則作了修正。香港《刑事司法管轄權條例》規定的甲類罪行與《刑事罪行條例》規定的乙類罪行將屬地原則作了擴大化解釋，甲類罪行與乙類罪行都是與財產和相關信息虛假有關的罪行（如盜竊、欺詐以及以欺騙手段取得財產之罪行）。盡管如此，屬地原則的擴大化解釋仍是有限的，兩個條例規定的只是一些犯罪地復雜且難以認定的行為，屬地原則仍是其主要原則。而在內地的刑事管轄劃分原則是以犯罪地管轄為主，被告人居住為輔的原則。

其次，罪與非罪認定標準不同，香港認定犯罪標準較低，在內地認為是一般民事行為或一般違法行為的，如香港刑法設置了亂倫罪、雞奸罪，而在內地刑法中并不認為是犯罪；相反在內地刑法中的推翻社會主義制度犯罪在香港則無相應的罪種。各地區之間的差異還體現在其他方面，如調查取證的不同規定、訴訟文書送達的不同規定、證人出庭作證的不同規定等等。

二、區際刑事司法協助的模式

關于區際行事司法協助的模式不少學者進行了探討和研究。主要有中央統一立法模式、示范法模式、委員會模式、區際協議模式。

中央統一立法模式認為立法機關制定一部專門用于解決內地與特別行政區司法協助問題的法律。示范法模式是指由一個全國公認的或有權威的機構先制定一項關于各法域之間的刑事司法協助的“示范法”。其他各法域可對該法的某些條款作出保留。這一模式源于美國。美國以示范法的形式將區際司法協助的程序、原則及途徑規定在《 沖突法重述》中，其他各州可以就刑事司法協助問題作出具體規定。委員會模式是指內地法域可以設立一個官方性質的“區際司法協助委員會”，該委員會成員由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國務院港澳辦的代表參加，同時邀請一些法學專家、學者參加，同樣香港、澳門地區也可設立“區際司法協助委員會”，內地“區際司法協助委員會”主席與港澳地區“司法協助委員會”主席代表委員會簽訂刑事司法協助協議。區際協議模式是指三地可以通過互相協商的形式進行刑事司法協助，它既包括個案協商也包括一般協議模式。支持該模式的學者對代表內地簽訂協議機構則頗有爭議，有“窗口協議”模式與“分片”模式。窗口協議模式認為，中國內地作為一個獨立的法域，可由有關機關指定某一地方行政機關作為代表，與港澳地區簽訂刑事司法協助協議，如廣東省可代表內地與香港簽訂協議。而分片模式則是對窗口協議模式的延伸，即將內地分成4-5片，每片由一個省（自治區、直轄市）的高級法院為中心機關，負責本片的司法協助事物。

贊成中央統一立法模式的學者認為制定統一立法具有憲法基礎，特別行政區是單一制國家形式下的地方行政區域，其法律法規與內地法律具有共同的法律淵源—憲法，所以特別行政區的法律也是統一憲法框架下的中國法律體系的組成部分，故可以經憲法授權制定專門立法來解決內地與特別行政區之間的協助事物①。而持否定觀點的學者則認為，特別行政區享有高度的自治權，包括獨立的司法權和終審權。通過立法形式有違“一國兩制”的方針政策，不符合香港基本法的規定②。

至于示范法模式，反對者認為，雖然這種模式靈活方便，但是這種對于權威機構的認定的標準不明確，且雙方對于權威機構認定的標準也不統一，很難認定應當由哪個機構先制定示范法。而且對法律條款作出保留也不利于司法協助③。正如有學者指出，我國區際刑事司法協助不同于美國的區際行事司法協助，美國各州均為資本主義制度，法律制度均為資本主義法律制度，而我國的法律制度是社會主義法律制度與資本主義法律制度并存，借鑒美國的區際行事司法協助模式不妥。

中國區際行事司法協助應當以什么樣的方式來實現，筆者認為應當首先明確司法協助的目標以及應當遵循的原則，才能得出我國區際行事司法協助模式的最佳選擇。

首先，區際刑事司法協助與國際刑事司法協助存在差異。特別行政區享有獨立的司法權和終審權，也就是說，內地與港澳地區司法權是平等的，沒有上位法與下位法之分。國際行事司法協助是國家與國家之間在刑事司法領域所互相給予支持、便利和援助的活動。區際行事司法協助主要發生在復合法域的國家，是指一個國家內部由于法域的不同，各地區之間進行的司法協助活動。兩者的主體、理論基礎都不同。國際刑事司法協助是基于國與國之間的交往之上，可對其內容作出保留，如死刑犯、政治犯不引渡、雙重犯罪原則。而區際行事司法協助內容范圍則可更廣，因為它維護的是同一個主權國家的司法利益。但我國區際刑事司法協助同其他國家的區際行事司法協助又有所不同，其他復合法域國家如美國、英國它們是在同一政治制度、法律制度下進行的司法協助活動。而我國內地與特別行政區雖同屬于一個主權國家，但卻處于不同的政治體制之下，所以我國的區際行事司法協助內容與形式應當有別于國際刑事司法協助與其它國家的區際司法協助模式，否則生搬硬套只會造成更多的問題。所以，上面論述的示范法模式不適合我國區際行事司法模式的構建。上文中也有闡述特別行政區獨立的司法權，故統一立法模式也沒有合適的理論依據予以支撐。

筆者贊成區際協議模式，區際協議模式避免了統一立法模式以及示范法模式所面臨的問題。目前我國已與西班牙、巴西、葡萄牙等國達成了刑事司法協助協議，對共同打擊犯罪起到了一定的作用。而區際行事司法協助機制與國際刑事司法協助模式存在著共同的目標：即共同打擊犯罪，這種協議模式為我們提供了一種參考的模式。區際協議模式的構建應當遵循以下原則。

首先，便捷高效原則。目前內地與港澳地區主要通過感情聯絡實現個案協助。在實踐中，區際刑事司法協助的程序復雜，各具體辦案單位不直接與港澳地區聯系，辦案期限長，有些案件的調查期限需要數月甚至以年來計算，這對偵破案件造成了巨大的障礙，不利于打擊犯罪，尤其是跨境犯罪。構建高效便捷的刑事司法協助模式與機制實有必要。

其次，法域平等原則。此原則要求內地與特別行政區之間的立法、司法、執法之間的平等。但是在實踐中，內地與特別行政區的刑事司法協助方面還是存在不平等的現象。如關于協助移交逃犯問題，香港請求內地移交港方所通緝的逃犯的，內地經過審查如發現在內地沒有其他犯罪的或者其他情形的，只要符合移交條件的都會移交給港方。相反，香港則從未移交過內地所要求的疑犯，其原因在于香港現行的法律并沒有規定法院有此權利可將疑犯移交內地，而深層次的原因在于香港特別行政區沒有認識到法域平等這一原則。如果不能樹立起法域平等原則，中國區際行事司法協助將步履維艱，不僅是內地，港澳特別行政區也應充分認識到，互相尊重各自的法域，是這一原則的保障。

第三，“一國”原則。此原則強調的是主權唯一。有些學者認為應當遵循“一國兩制”原則，認為一國與兩制是辨證統一的關系，強調“和”而“不同”，在維護主權統一的情況下，應充分尊重兩地政治制度、法域、法系的不同。應該說這種觀點也是有一定道理的。但是過分強調“不同”，卻忽視了“主權”。縱觀國際刑事司法協助，其他國家區際刑事司法協助模式都是從不同點出發，尋找共同的目標，正如上文中提出，中國區際刑事司法協助與國際刑事司法協助的不同在于中國區際行事司法協助是在一個國家內部基于不同的政治制度而形成的。既然在一個國家內部出現的法域不同，那就應當維護這一共同的主權，沒有共同的主權，則無區際這一概念，正如有學者指出：港澳地方政府和中央政府談刑事司法合作的前提必須嚴格按照基本法來實踐地方政府與中央政府的關系④。

2005年5月20日保安司司長張國華代表澳門特別行政區政府與保安局局長李少光代表香港特別行政區政府簽訂了《關于移交被判刑人員的安排》。該安排簽訂的代表機關是保安司與保安局，保安司是澳門特別行政區政府的警察機關，港方代表保安局是香港特別行政區政府決策局之一。根據這項安排，在犯人自愿，同時獲兩地法院批準后，將一方被判刑人士送回原居住地服刑，有利于被判刑者盡快改過自新，同時也有利于他們重返社會。該安排為港澳兩地之間的刑事司法協助邁出了重要的一步，也為內地與港澳兩地簽訂司法協助協議提供了參考。

三、結論

綜上，筆者認為，中國區際刑事司法協助模式可以協議模式來構建。該協議應當以打擊犯罪為目標，遵循便捷高效原則、法域平等原則及“一國”原則。窗口協議模式有悖法域平等原則，因此不能適用，委員會模式考慮到了司法協助的內容是分階段的，刑事司法協助涉及偵查階段、起訴階段、審判階段和執行階段，而相應的職能機關為公安機關、檢察機關及法院，由哪個機關參加都不合適，委員會成員由其各機關的代表參加可以解決此問題，但是不得不考慮其成本，在中國設立一個官方性質的委員會成本是很高的，不符合精簡機構的行政機構設置目標。而且，目前代表中國與其它國家簽訂刑事司法協助的是司法部，從國際刑事司法協助的內容上看，均涉及四個階段即：偵查、起訴、審判、執行，從階段上看區際行事司法協助與國際刑事司法協助并無區別，所以區際行事司法協助協議完全可以由司法部代表內地簽訂。根據內地的具體情況，筆者認為協議簽訂模式可選擇分片模式，但需稍作調整，即由司法部代表內地簽訂協議，具體執行上可由各具體的辦案單位根據該協議內容直接與港、澳地區聯系，減少中間程序。有利于打擊犯罪分子，提高辦案效率。而且此途徑尊重了中國目前的實際情況，也符合基本法的規定。

參考文獻：

［1］趙秉志 《中國區際行事司法協助新探》中國人民公安大學出版社 2010年版

［2］ 郭天武 何邦武 《香港刑事訴訟法專論》北京大學出版社2009年版

［3］成良文 《刑事司法協助》法律出版社2003年版

［4］羅納爾多.V.戴爾卡門著 張鴻巍等譯 《美國刑事訴訟法——法律和實踐》 武漢大學出版社2006年版

［5］趙秉志《中國區際刑法專論》法律出版社2004年版