法律是否值得信仰

　　[摘要]人類社會有人治與法治兩種經典的社會治理模式。梁治平在《法辨》中為我們提示了中、西方社會兩種貌似相同、實則迥然的社會治理傳統；厚重的人治傳統深深地嵌入于中國人的文化性格中。這樣的傳統與我們現代追求的法治理想形成了文化裂痕，并深刻地影響著現代法治理想的實現。以自然的名義宣布期待中的理想的西方自然法追求，為中國的法律人提供了一種信仰的路徑，一種努力的精神。
　　[關鍵詞]《法辨》；人治；法治；信仰
　　[中圖分類號]D920.4　[文獻標識碼]A　[文章編號]1009－2234(2011)01－0038－03
　　
　　一
　　
　　有人類，即有社會；有社會，便有社會治理之命題。這是因為人類利益訴求的差異，必然意味著人類社會有合作，有競爭，更有沖突。在這種合作、競爭或者沖突中，如果沒有一個理想的治理模式，那么，合作必然失敗，競爭必然無效率，沖突將導致毀滅!正如美國著名經濟學家格拉斯·C·諾思所言：“若是沒有約束，我們將生存在霍布斯主義的叢林中，也不可能有文明的存在。”于是，既作為一種淵遠的傳統，也是一種深刻的思想，人類長期以來一直纏綿于法治與人治這兩種經典的社會治理模式中。
　　在人治模式中，少數的治理者掌握著社會的公共權力，以軍事、經濟、政治、法律、倫理等物質與精神手段，對社會其他成員進行規導，并實現社會秩序的治理。由于人治建立于人性本善的假說上，而治理者的個人品性將直接決定著這種治理模式的效果如何，所以，人治強調治理者的個人道德素養與道德發展。正所謂：“其身正，不令則行，其身不正，雖令不從”。在人治模式中，治理者也會強調“法”治。但這種“法”治，是在人治之下的“法”之治理。也就是說，“法”的治理服務于人治之目的。所以，人治之下的“法”，僅僅是一種手段和工具，僅僅是無數命令、規則的匯集，僅僅只是一堆事實、一種現象。這樣的“法”沒有生命，沒有精神，沒有寄托，沒有信仰。
　　在法治模式中，法被奉為社會系統的最高權威，成為凌駕于其他個人與組織之上的公共權力。法治不關注人的個性，而強調法之優良品性與法之普遍遵守!法之優良品性，意味著法的制定是集合多數人的經驗，經過多數人的智識審慎考量而成。這樣的“法”，盡可能地排除“法”之“獸性的因素”，成為“沒有欲望的理智”，并因此而獲得其正當性與合理性的社會基礎和真正根源。法之普遍遵守，意味著，任何個人與組織都不能享有法律之外的特權，人人皆應在法律之下行為。所以，在這樣的“法治”模式中，法律獲得普遍的感召力與至上的神圣性；法的踐行不依靠其嚴酷與冷峻，也不是靠外力的強迫、壓制與威脅，而是依靠公眾對法的真誠信仰與樸素情懷；人們對法律沒有恐懼，而只有敬畏，沒有排斥，而只有信仰、歸屬與依賴。
　　正因為人治與法治的上述迥異性格，使得法治在人類的歷史思索中被界定為人類社會治理的理想與追求。
　　然而，即便如此，法治始終離不開“人治”。如，任何形態的法都是人的建構。所以，毫無疑問的是，作為人類基于自身的經驗與智識而制定的法律，定然深嵌著立法者的主觀性與局限性，而這些特性必然深刻地影響著人類的法治理想與追求。于是，為了對這種人類制定法可能具有的局限性進行指引和限制，西方社會產生了自然法觀念。盡管這種根源于古希臘羅馬的宗教、神話和哲學文化土壤中的自然法觀念，其發展歷程中，呈現出了若干不同的形態，包括古希臘羅馬時期的自然法、中世紀神學自然法和近代古典自然法等；而且，“除了名稱相同以外，中世紀的自然法觀念與近代的自然法觀念，幾無共同之處。”然而，在不同歷史階段而大相徑庭自然法觀念，卻都有著一個基本的內核：除了人類制定的實在法之外，還有另外一種更高形式的法律存在，即自然法；作為一種永恒的存在，自然法應當成為人類制定法的基礎，也是評判人類制定法善惡的根據。換言之，西方社會秉承二元法觀念，并通過自然法這樣的假說將法律至上、權利、正義等信念深沉地潛入社會治理的思維模式中。作為一種傳統、一種文化、一種心態，自然法就是這樣綿延于兩方社會的法治實踐中。無疑，在這樣的理念下，法治之“法”不僅僅是無數命令、規則的匯集，同時包含著人類內心的深刻追求；不僅僅只是一堆事實，同時還是充溢著生命神性的價值。
　　西方有自然法傳統，那么，我們中國呢?我們有自然法傳統嗎?我們的傳統為何?
　　法國古典政治經濟學奠基人弗朗斯瓦·魁奈曾這樣形容中國：“在這個國家中，自然法達到了最完美的程度。”法國啟蒙思想家伏爾泰曾說：“如果說曾有一個國家，在那里人的生命、財產和榮譽受到法律的保護，那便是中國。……這是真的嗎?會不會是一種“快樂”的迷霧?
　　
　　二
　　
　　由中國政法大學出版社2002年出版的、梁治平老師的《法辨——中國法的過去、現在與未來》一書置于書架上已經很久了。記得，七年前，帶著懵懵懂懂，帶著一知半解，坐在圖書館里勉強讀完。讀完之后，有激情，也有迷惘!那時，我們激情于我們的法治理想，迷惘于我們的法治之法。然而，正因為懵懵懂懂，正因為一知半解，我們除了感受激情，感知迷惘之外，幾乎沒有其他任何的思考。
　　兩個月前，無意間打開了塵封于書架的《法辨》，有了再讀的想法與沖動。坐在書桌前，翻開《法辨》，慢慢地漸入意境，終于有所體悟，終于明白它為什么會是一種經典!
　　《法辨》是一本文集。收錄的文章都是梁老師寫于上個世紀八九十年代，并多刊發于充滿著思辨與吶喊的《讀書》雜志。或許，以當年的視域來看，梁老師的這些文章或多或少都帶著憤青色彩，然而，正是因為那個時代百廢俱興、日新月異的發展大潮和在這強烈沖擊下迫切尋找方向的學究之風，才能催生出這樣真誠懇切、又具有超越理想色彩的文字。即便放在當下，盡管時間已經流逝很久，文化已經有了更多的沉淀，我們已經有了更多的思考，但這些文字仍毫不褪色。這是一位負有歷史責任感的法律思想者，他以文化和傳統的高度，通過中外法律制度、淵源的對比，來探尋中國法的過去、現在和未來。在這里，我們看到了中國法的過去、中國法的現在，也明了了中國法這樣的過去與現在的深刻根源。
　　掩卷而思，慨嘆不已：中國法治的現代化竟是那么漫長那么復雜那么難以明確方向的一個過程!或許，真的怨不得中國的法律人不爭氣，也真的怨不得中國的民眾對法律沒信仰。因為我們所熟悉的中國法并非值得奮斗卓絕的法律，也并非真正屬于民眾的法律。
　　
　　三
　　
　　在拉丁詞匯中，形容“法”的詞匯很多，典型的是“jus”和“lex”。據考證，這兩個詞都包含權利和正義之義。我國的古代文獻中，也有很多關于“法”的記載。被認為最具有代表性的，是《說文解字》關于法之古體——“灋”的解釋。《說文解字》該該字的解釋包含兩個部分，即“平之如水”與“觸不直者去之”。按此解釋，我國古代的“法”即已蘊含“公平公正”與“懲罰”之義。然而，據學者蔡樞衡的考察，“平之如水”，“乃后世淺人妄增”，不足取。“觸不直者去之”卻有充足的依據。此外，我國古文中還有兩個字可以找出來訓為“法”，即“刑”與“律”。據梁老師的考證，刑、法、律可以互訓，如《爾雅(釋估)》：“刑，法也”；“律，法也”。《鹽鐵論(詔圣)》：“法者，刑罰也，所以禁強暴也”。由此，我們可以看出，中國古代法并沒有西方古代“法”關于權利、正義之內核，而其核心在于刑罰，在于威懾，在于制裁，所以，其本質更在乎于一種懲罰工具，一種統治藝術。
　　為什么均是一種治理文化，西方古代法蘊含權利、正義之義，關注于法之優良品性，而中國古代法卻沒有呢?這與兩者的歷史演變有著密切的關聯。
　　盡管古代文明形態各異，但在社會的初期治理文化中，它們都有著一個近乎相似的命題：社會成員從一開始并不是被視為一個個人，一個獨立的生命體，而是始終被視為一個特定團體的成員。換言之，此時的社會治理之基本單元不是“個人”，而是“家族”。在家族中，“個人”被淹沒，“個人”并不能為其自己設定任何法律權利；他所遵循的規則，是其出生的場所，以及來自于他作為其中成員的家長所給他的強制命令。進一步而言，權利的配置取決于人們在家族中的身份，而義務則無時不刻糾纏著每一個人的一言一行。所以，從最初形態的意義上講，中國古代法與西方古代法在價值追求與功能界定等方面并無重大差異。
　　然而，西方古代法卻在此后的發展演變中實現了一次又一次的華麗轉身，并完成了歷史性的穿越：個人從家族中分離出來，成為法律的目的。這種穿越的典型體現就是契約精神的貫徹與個人主義的確立。契約，意味著自由合意，意味著選擇，意味著平等，意味著個人以充分的理性意識到自己的行為及其法律責任。與契約精神相呼應的是個人主義。區別于中國傳統的偏見與誤解，個人主義并不意味著自私自利、損人利己。它是一個中性詞，是與家族主義或團體主義相對立的概念。這種個人主義的價值追求，在于一種自主人格的主張與張揚。一個人意識到自己的獨立存在與獨立價值，他不但要維護這種價值，還要為自己的言行承擔完全責任。這就是個人主義的核心。所以，在契約精神與個人主義面前，法律的制定必然蘊含這樣的一個假定：所有人都是平等的，并被賦予同樣的法律人格。盡管西方古代法的這種轉身與穿越具有深刻的社會與歷史根源，具有艱難性與反復性，但它畢竟實現了。這就是它的可貴之處。難怪乎，英國著名的歷史法學派代表人物梅因在其經典的著作《古代法》中提出了一個著名的公式：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”。自此，西方古代法正式確立了其兩大核心功能：一是政治功能——法是不同社會集團共同遵奉的準則，具有凌駕于社會之上的權威。二是民事功能——法是私人事務必不可少的參與者和仲裁者，與市民社會有著密切的關系。正是建立在這樣的哲學基礎與理念認知上，在西方社會，法律應該被信仰，法律可以被信仰，法律被信仰著，便成為它的必然性格，也是其法治的全部秘密。
　　反觀中國古代法，其始終糾纏于制裁，始終沒有走出“人治”工具的窠臼。我們國家的產生是建立在氏族征伐基礎上，是“由戰爭中強化的權力和族長傳統相結合”的產物。它保留了原有的血緣關系，并把氏族內部的親屬關系直接轉化成為國家的組織方式。一種自上而下的嚴密控制系統始終以高度的戒備維持著社會秩序的服從與被服從狀態。一種恰當推演是：法，代表著威懾，代表著征服，代表著服從；是“赤裸裸的族姓之間的征服和統治”，是一族一姓施行其合法武力的正當化工具。這樣赤裸裸的威懾、制裁、征服最為直接的載體，即刑。所以，我國古代社會的治理之法，已然不是一種西方的法治之法。所謂權利，所謂自由，所謂正義，對于中國古代法而言，是風馬牛不相及的事物。自此，我們悲觀地發現，這樣的“法”，除了給我們制造恐懼，還言何信仰?
　　其實，我國歷史上曾存在著極具“溫情”的“禮”治傳統。作為道德的一種特殊形態，“禮，是建立在自然血親關系之上的包羅萬象的行為規則體系”。在很長時期，“禮”以一種抽象的存在，強調對祖先、對神意的敬畏，并成為社會治理階層進行立法與司法的重要根據。正所謂“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辨訟，非禮不決；君臣上下、父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍、蒞官行法，非禮威嚴不行；禱祠祭祀、供給鬼神，非禮不誠不莊。”正因為禮的這一特性，使之成為弗朗斯瓦·魁奈眼中最為完美的自然法，成為伏爾泰眼中能保護“人的生命、財產和榮譽”的至善之法。然而、遺憾的是，這僅僅是因為距離而產生的誤解之“美”。其實，在禮治的規則體系中，“禮”對個人的要求，首先是對社會或國家、家族的各種義務，主要表現為要求和禁忌；“人的定義只能在廣泛的社會聯系中發現，人的位置只能在親疏貴賤的等級序列中確定”。“君君臣臣父父子子”這一最高綱領表明，人只是家族的一份子，君王統治下的一份子；個人始終無法從家族身份中分離出來，并作為獨立的單元來對待。毋庸置疑的是，對這種的“禮”治的推崇與強化，必然衍生了個人地位的異化，也意味著服從被人們視為個人的首要品質。也正是通過這樣的推崇與強化，個人與家族、國家之間形成了奇異的關聯。一種水到渠成的結局便是，對榮耀者的推恩與對犯禁者的株連。所以，在我國古代這樣的“禮”不是西方哲思中的自然法，而只是人治模式下另一種治理文化。我國春秋史上曾存在過令人津津樂道的“禮”“法”之爭，即法家強調“法”治，即務法，儒家強調“禮”治，即務德。然而，不管是務法，還是務德，這兩種治理文化都沒有離開“人治”的本質。所謂務法，乃是只信奉權謀威勢而不屑于說教的人治；所謂務德，只是極度輕視法律政令的人治。兩者的差異僅僅在于統治方式的不同選擇而已。所以，秦漢之后儒法合流，“禮入于法”。這除了與時勢變遷和統治者經驗日益豐富有關之外，更在于兩者內在性質的共同。
　　就這樣，中國古代法以這樣的品性在中國社會的數千年發展中始終秉持著，并形成了厚重的傳統，深深地嵌入于中國人的文化性格中。“在中國人的歷史經驗里，法雖然是不可或缺的，但從來不是最重要的，更不是神圣的”。所以，盡管在中國最近的一百多年里，中國古代法在形式上已經消沉歇絕，并為所謂“泰西”法治所取而代之，但那種源遠流長的“法”之認知與體驗，始終在我們的民族心態、我們的行為模式中頑強地延續著。縱觀現今之中國，為什么法律已經規定得很明確了，但總是會牽扯進那么多不可避免的案外因素?明明有法，明明自己就是受害者，但人們卻總是情愿繞過法律，去找關系，去上訪?執法者為何總是堂而皇之地認為執法即為特權?為什么我們常常把權利救濟的希望寄托在某個道德賢明的領導人身上呢?為什么“說一套做一套”會成為我們別樣的“國粹”呢?“……恰好不是各項成文的法典、法令、而是法律生長于其中的各種社會條件，包括民族的觀念與心態，是這些東西決定著法律的命運，它們才是支配社會的真實的法律。”自此，我們找到上述現象的根源，但同時也令我們看到了一個暗淡的結局：法律應該被信仰，法律值得被信仰，在我們這里，或許，根本就是一個偽命題。
　　然而，這就是中國法的一切么?我們的法律學人應該就此而沉默么?中國法應當如何，我們的未來在哪呢?
　　
　　四
　　
　　19世紀的歷史法學派認為，一個民族的法乃是該民族以往歷史和精神的產物，一如其語言和習慣。這樣的觀察確實鞭辟入里。任何法都無法割裂與自己歷史的聯系，也只能選擇繼續在這片曾經生長獨特歷史的土壤上繼續醞釀未來。
　　顯而易見的是，我們現在實施的法律制度與我們的文化存在著某種意義的脫節與斷裂。我們現代的法律制度，包括憲法、行政法、民法、訴訟法等許多門類，它們是被設計來調整社會生活的各個領域，為建構一個現代社會奠定基礎。同時，它們代表著一種精神價值，一種在久遠的歷史中逐漸形成的傳統。然而，這樣的精神價值，這樣的傳統，恰恰不是我們的文化與傳統。不僅不是，而且還存在著背離。于是，在我們不得不接受西方這套法律制度的時候，我們陷入了無可解脫的精神困境，出現了“法律死亡”的征兆。所以，梁治平老師在《法制傳統及現代化》作出了極為精當的評論：“一個民族吸收外來文化，如果不能使之與本土文化相融合，難免陷入尷尬境地，舊的業遭破壞，新的卻無以產生”。
　　看來，改變是必須的。問題是，如何改變。梁治平老師在書中給了我們一種選擇、一種方向、一種希望：“兩種或多種文明的融合往往會進發巨大的力量，產生新的文明，羅馬文明和日耳曼文明之于歐洲，中國文明和西方文明之于日本，都是如此。”也許，我們真的可以期待這樣的法律，它既承繼了我們的傳統，又映照著西方法治文明的精髓，既照顧了我們各式的情感，又能坦然面對中國社會變革的狂瀾，成為一件既國際又傳統的文明瑰寶!然而，在我們看來，這樣的希望，雖美妙但又有些近乎渺茫。因為“古代社會是相對靜止的封閉體系，與身份所表示的那種社會狀態正相吻合。而當代社會則不能不是充滿變易的開放系統，在現代化的壓力之下，身份關系的不合理性愈益突出，并與現代社會的要求演成尖銳沖突”。
　　或許，中國法應當是什么，應當如何，本身并沒有絕對的答案，而只能在社會變革的深刻腳印中，在無數法律人的持續探索下，在思考、碰撞、融合的明天，才會慢慢地水落石出。但西方的法律人給了我們一種勇氣、一種追求的啟迪：“現實的法律往往不是應然的事實，已然的事實并不總是期待中的法律。否則，為什么要以自然的名義宣布一個期待中的理想?”“我們很難想象，從古希臘的哲學家，一直到近代啟蒙學者，兩千余年間，(自然法)這樣一種思考方式曾經占據過那么多智慧的心靈，喚起過如此純潔的理想……我們不應簡單地把它看成是特定時代的偏見，一種幼稚可笑的怪想。如果我們拉開距離，以一種富有同情的眼光去觀察它，或許能夠發現，在它那幼稚而又偏執的面貌下面，隱伏著人類心靈熱情而大膽的追求，這種追求不會隨著一個時代的結束而終止，它將與人類同在。”所以，中國的法律人，總歸是要有那么一點點擔當，總不能因為不爭氣就甘于不爭氣的。中國的法律人，有沒有勇氣，從自己做起，哪怕被誤認為傳統的叛逆者，也要高昂起頭，在法律下，做一個真正的膜拜者?
　　
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