論超長試用期的法律效力

　　摘 要:勞動合同法雖然以勞動合同期限為依據對試用期限長短作出了較為詳細的規定，但實踐中，經常出現用人單位與勞動者所約定的試用期超過法律規定的情形。如何認定超長試用期之法律效力便成為解決此類勞動糾紛之關鍵。部分無效說不但能夠兼顧公平，符合勞動立法之宗旨，易于在實踐中得以應用，而且也有利于促進立法的完善。
　　關鍵詞:勞動合同 試用期 法律效力 部分無效
　　中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A
　　文章編號：1004-4914（2011）01-091-02
　　
　　試用期限之長短乃為勞動合同試用期制度之核心內容。如何規定試用期限的長短，是勞動立法上的一個難題，也是學術界熱議的一個話題。因為“試用期并不僅僅是一個期限，而是涉及到了勞動者和用人單位的權利義務的差別”{1}，實際上，也是勞資雙方利益相爭的一種博弈。在博弈過程中，用人單位為盡可能地使用試用期內的勞動力，以達到最大程度地降低用工成本，總會想方設法地延長試用期的期限。甚至不顧法律規定，利用己方之強勢地位，與勞動者簽訂超長期限的試用期。而對超長試用期之法律效力的認定，我國勞動法律規定不太明確，學術界觀點也不一致。筆者結合我國法律相關規定，談談自己的看法，以期對立法完善有所幫助。
　　一、超長試用期概述
　　超長試用期是指勞動合同當事人所約定的試用期限超過了法律規定的相應的最高限。超長試用期往往是用人單位利用其強勢地位，單方提出的，勞動者出于對法律知識的欠缺或者出于就業壓力而無奈接受。超長試用期具有如下特點：
　　1.形式上的合意性。從形式上看，超長試用期乃出于當事人雙方之合意，但其實質上對于勞動者來說，意思表示并非勞動者之內心真實意愿。因為在一個勞資力量嚴重失衡的狀態下，對用人單位提出的一些無理的甚至違法的要求，勞動者出于不失去勞動機會之考慮，即使內心不情愿，最終也只能夠容忍接受。在此情況下，便會委曲求全地與用人單位達成所謂的“合意”。
　　2.期限的違法性。超長試用期，顧名思義，其約定的試用期限超過了法律規定的界限，因而，其具有明顯的違法性。對此，當屬無疑。對于試用期限的長短，各國勞動立法均有明確規定。《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第19條第1款依勞動合同期限為依據對試用期限也做了明確規定。我國勞動合同當事人約定的試用期限只能在相應的檔次內約定，而不得超過該檔次之最高限制。
　　3.目的上的投機性。超長試用期的出現，其背后原因多是由于用人單位為降低用工成本，提高勞動效益，置法律規定于不顧，而向勞動者提出的單方意思表示。況且，此約定也在勞動者能夠容忍程度之內。于是，超長試用期便以犧牲勞動者之合法權益為代價，被用人單位冠之以“合意”之名。
　　二、對超長試用期法律效力認定的爭議
　　我國《勞動合同法》依勞動合同期限為依據，對試用期限的范圍作出明確規定。該法第19條第1款規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”顯然，勞動合同當事人在約定試用期限時，均應以此規定為限。凡超過法定最高限而約定的試用期限（即超長試用期），當屬無效。但其應是全部無效，還是部分無效？學術界看法不一。
　　1.全部無效說。該說認為設定超長試用期的行為無效，即整個試用期約定條款全部無效{2}。以此觀點，超長試用期被確認無效后，則其所依附的勞動合同即被視為沒有約定試用期，已經履行的期限視為勞動合同期限，用人單位須按照勞動合同所約定的標準支付給勞動者相應的報酬。
　　據筆者歸納，全部無效說的產生主要基于兩個方面：其一，是《勞動合同法》第19條第1款之規定。該款使用“不得”之嚴格限制性詞語規定了相應試用期的最高限。該規定為強制性法律規范。這就很容易給人一種誤解，即任何人在任何情況下均不得違反該規范，一旦約定的試用期超過法定最高限當屬違法，必然導致整個試用期約定行為全部無效。其二，是主觀上對處于強勢地位的用人單位的痛恨和對處于弱勢地位的勞動者的同情。既然超長試用期是用人單位出于己方私利而違法設定，則必須從根本上予以否定，徹底排除其法律效力。唯此，才能給利益受到侵害的勞動者以最大程度的精神慰藉和經濟補償。
　　2.部分無效說。持該觀點者認為，超長試用期應屬部分無效，即超過法律規定部分的期限無效{3}。其從各地方法規的規定、意思自治原則以及對當事人之利益衡量出發，分析了部分無效之必要。以此說，超長試用期之超過法律規定部分的期限無效，符合法律規定范圍以內的期限仍應認定為有效。對于超過規定的期限，以各地立法實踐看，有兩種解決辦法：（1）勞動者可以要求變更勞動合同期限，使勞動合同期限與試用期長短相契合。（2）按照非試用期標準支付勞動報酬。
　　三、超長試用期應當認定部分無效
　　筆者認為，對超長試用期效力的理解，要具有全面的視野，既要依據明確的法律規范，又要考慮基本法理；既要順應勞動合同法的立法宗旨，又要兼顧到對當事人的公平。否則，分析理解結果可能是有局限的，是片面的。筆者認為，超長試用期應當認定為部分無效。主要基于以下理由：
　　1.更大程度地尊重當事人的意思自治。勞動合同盡管基于傾斜保護勞動者的考慮，對其施加了諸多的公法監督和干預，但是，從根本上說，它還是“合同法”，還是以私法屬性為主。因此，我們應該尊重當事人的意思自治，對于他們遵循平等自愿、協商一致的原則而訂立的試用期條款，應盡量維護其有效性{4}。因此，對于超長試用期中未超出法律規定部分，其具備試用期成立的全部要件，其法律效力應當予以肯定。
　　2.合乎《勞動合同法》之立法宗旨。我國《勞動合同法》的立法宗旨主要包括對勞動者利益的傾斜保護以及促進和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說能夠更好地體現這個立法宗旨。首先，部分無效說對勞動者合法權益的保護更加有利。全部無效說從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有了試用期，導致勞動者未經試用而直接進入穩定的勞動關系。其本意是出于對勞動者的保護。但其結果也必然導致勞動者失去試用期勞動合同解除權，當勞動者發現用人單位的工作崗位、勞動報酬、發展環境等不適合自己時，無法行使自由的試用期勞動合同解除權，而只能單方解除勞動合同，這就必須要承當相應的法律責任。這樣看來，全部無效說是好心辦了壞事，反而不利于勞動者合法權益的保護。而部分無效說使試用期約定的合法部分得以保留，勞動者仍然享有試用期間的勞動合同解除權，相比之下，部分無效說對勞動者更為有利。其次，部分無效說有利于勞動關系的維持。假若從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有試用期，用人單位憚于用工風險，則會千方百計地及早單方解除勞動合同，從而導致勞動關系的終止，也使勞動者又處于失業的狀態，這不利于和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說因保留了合法的試用期部分，使得當事人雙方仍然有一個相互考察了解的過程，更加有利于該勞動合同的持續和穩定。
　　3.《勞動合同法》第83條之規定。我國勞動法律雖然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但在個別法律條文中已經隱含了超長試用期當為部分無效之意思。這主要體現于《勞動合同法》第83條的規定。該條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的。由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”從此規定分析：（1）超長試用期應屬于“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期”的具體情形之一，這一點當無疑問。（2）從“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”的表述來看，其明顯承認未超出法定范圍的試用期部分的法律效力。否則，用人單位為何以“勞動者試用期滿”月工資標準，且按照“已經履行的超過法定試用期的期間”支付勞動者賠償金呢？顯然，《勞動合同法》第83條對第19條起到了補充作用，對超長試用期效力的理解應兼顧上述兩條的規定，而不能單從第19條規定來推理。
　　4.地方立法實踐。各地關于勞動合同的地方性法規幾乎都采用了部分無效說。特別是《江蘇省勞動合同條例》對此給予明確的規定。其第14條第3款規定：勞動合同約定的試用期超過規定期限的，超過規定期限的部分無效。《北京市勞動合同規定》雖然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但從其對超長試用期的救濟措施來看，是肯定超過規定期限的部分無效。其第17條規定：“勞動合同的試用期超過本規定第16條規定期限的，勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資。”諸如此類，《遼寧省勞動合同規定》等也均有規定。各地法規普遍肯定部分無效說的立法事實，說明在實踐中，認定超長試用期為部分無效具有積極的意義。
　　四、完善立法的建議
　　筆者建議，勞動合同法應進一步明確超長試用期條款為部分無效。因為勞動法律畢竟是一部應用性很強的基本法律，其對涉及到勞動關系當事人權利與義務的問題，應該有明確和完備的規定。雖然《勞動合同法》第83條隱含了超長試用期應為部分無效的意思，但由于該法缺少對超長試用期效力問題明確規定的條文，導致實踐中在對超長試用期的效力問題的認定上出現分歧。筆者認為應當加以補充和完善。其具體辦法，可以在《勞動合同法》第19條第1款增加：“當事人約定的試用期超過最高限制的，超過部分無效。勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資。”這樣，不但明確了超長試用期的效力，而且又規定了超長試用期的救濟措施。其意義體現在既保護了勞動者的合法權益，又可以使勞動關系得以維持，同時，也給裁判機關處理此類糾紛提供明確的法律依據。
　　
　　注釋:
　　{1}{3}{4}林嘉.勞動合同法熱點問題講座.中國法制出版社2007年版，第7071.72頁
　　{2}北京市第一中級人民法院民一庭.勞動法審判實務與典型案例評析.中國檢察出版社2005年版，第44頁
　　（作者簡介：王志強，鄭州航空工業管理學院學工部副部長，法律碩士；研究方向：勞動法學、房地產法學 河南鄭州 450015）
　　（責編：若佳）