商業銀行舉證責任擴大化趨勢及應對策略

舉證責任分擔的實質是要解決爭議事實處于真偽不明情況下由何方來承擔不利訴訟后果的問題。近年來，對于一些特殊的銀行業務糾紛，部分法院的司法判例有加重商業銀行的舉證責任的趨勢，給商業銀行的法律風險防控帶來巨大挑戰。

舉證責任分擔規則概述

按照我國目前法學理論研究分類，通常將舉證責任分擔規則劃分為一般規則、倒置規則、司法裁量規則。

“誰主張，誰舉證”作為舉證責任分配的一般規則，通常也被視為是“正置”規則，在我國立法中經歷了從行為意義的舉證責任到行為意義和結果意義相結合的雙重舉證責任的發展過程。

在一些由不法行為所引起的損害賠償請求訴訟中，由于被害人往往處于弱勢地位，而造成原告對被告的故意、過失、因果關系的存在等事實的舉證相當困難或不可能。如果按照”誰主張，誰舉證”的一般舉證規則要求原告承擔舉證責任的話，被害人的救濟便不能實現，也會導致侵權人逍遙法外的后果。為此，我國相關法律規定了舉證責任倒置規則?！蛾P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條對舉證責任倒置規定了6種情況，但對于倒置哪些事項的舉證責任不夠明確，各地法院掌握的標準不統一。為此，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第四條對舉證責任倒置的規定作了進一步細化，同時根據審判實踐經驗，增加了共同危險行為致人損害、醫療行為致人損害的侵權訴訟的舉證責任倒置規定。

民事經濟生活錯綜復雜，制定法也不可能窮盡一切情況，在法律既無明文規定而當事人之間又不存在證明契約，簡單適用“誰主張、誰舉證”原則可能不利于實現公平正義原則的情況下，應允許法官斟酌案件的具體情況就舉證責任進行公平合理的分配?！蹲C據規定》確立了我國舉證責任司法裁量原則，該法第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”司法裁量原則既不是“正置”，也不是“倒置”，而是一種“責任推定”。

司法裁量規則下商業銀行舉證責任擴大化

舉證責任一般規則的適用是一種常態，只要合乎公平正義即可。舉證責任倒置規則的適用范圍，必須是實體法規定的幾種特殊類型的侵權案件和其他法律、司法解釋明確規定應由被告承擔舉證責任的案件，才能適用舉證責任的倒置，不得任意擴大其適用范圍。因此，上述兩種舉證規則都不會導致訴訟當事人的舉證責任被擴大化。但在舉證責任司法裁量規則下，法官在推定舉證責任分擔中享有自由裁量權的基本表現就是自由心證原則，具有一定主觀能動性，有可能使得相關訴訟當事人的舉證責任被擴大。

在一些特殊的銀行業務糾紛中，交易數據更多地儲存在銀行，交易過程的記錄基本上由銀行制作掌握，銀行在交易中處于絕對優勢地位。特別是在證據距離的遠近上，銀行通常更接近于證據，對于待證事實的舉證條件和舉證能力往往更高，因此，法官在案件審理過程中，受“弱者保護”的自由心證影響，可能會運用自由裁量權將主要的舉證責任分配給銀行一方。2000年10月28日，最高人民法院副院長李國光在全國民事審判工作會議上的講話中指出：“存款人以真實存單向金融機構主張權利的，金融機構應當承擔兌付責任。金融機構以存款已正確兌付或者因存款人的過錯而被詐騙為抗辯事由，應負舉證責任；如果舉證不能，仍應承擔兌付責任。存款人與金融機構對存款被詐騙均有過錯的，應依照過錯大小，各自對存款損失承擔相應的責任。需要明確的是，金融機構承擔嚴格責任的法律要件是，損害結果與其過失行為之間具有法律上的因果關系。如果銀行無紙化制度的缺陷與存款被詐騙沒有法律上的因果關系，金融機構就不應當承擔存款兌付責任。”根據上述要旨，若發生存款詐騙案件，銀行如果不能證明存款人或持卡人有過錯，且不能證明無紙化制度不存在缺陷，就很有可能被判承擔責任。顯然，銀行面臨的司法環境十分尷尬。事實上，近年來的司法實踐中，這種以交易行為的特殊性為由，轉換舉證責任，在各級法院的判例，尤其是在存單（克隆卡）詐騙糾紛的判例中屢見不鮮，無形中增加了銀行敗訴的風險。

[案例一]

銀行卡密碼泄露，儲戶擔全責

2004年6月11日，北京程某前往某銀行存款時意外發現原本存有6萬余元的卡中的余額僅剩3萬余元了。程某立刻將這一情況通知了銀行，并向公安機關報了案。程某認為銀行對自己存款未盡到妥善保管、確保安全的合同義務，故將銀行訴上法庭，要求該行賠償其丟失的存款3萬余元并賠償相應利息。銀行辯稱，銀行與程某之間確實存在存款合同關系，但程某丟失的存款均是通過ATM機支取的，而ATM機只識別卡及密碼，密碼是程某本人設定的，銀行的工作人員并不知道，銀行對程某存款丟失沒有過錯，不應當承擔賠償責任。法院審理查明：2004年3月19日、3月20日、3月21日、4月7日、4月8日、6月9日及6月10日，程某的存款分別在本市或外省市的本行、他行的ATM機上被支取，共支出34290元。法院認為，銀行卡具備便捷、安全的使用功能，是目前銀行卡被社會廣泛接受和絕大部分無爭議使用的重要原因。程某所提供的證據，不能揭示和證明銀行在提供銀行卡交易服務方面存在過錯，而直接導致其存款丟失，同時無法排除程某自己不慎泄露或使用中被他人偷窺到密碼等情況存在，導致存款損失。法院由此確認銀行不應承擔賠償責任，故作出駁回程某訴訟請求的判決。

[案例二]存款不翼而飛，儲戶銀行依過錯程度承擔責任

2007年10月26日下午4點左右，漳州林某在某銀行取款時發現，其賬戶于當天上午8點被人在異地用存折支取49000元。10月27日銀行人員陪同林某前往異地銀行查詢，查看了該筆取款的原始憑證及錄像，因錄像較模糊無法確認真實取款人。由于兩地公安部門均不予立案，林某于2007年11月19日向當地法院提起訴訟，要求某銀行賠償其損失。原告訴稱案發時存折和靈通卡均在本人手中，其未泄露過密碼，銀行應對被盜取的款項負責。被告辯稱，妥善保管密碼是原告的義務，凡是使用密碼進行的交易，均視為本人所為，訟爭款項被盜取，是由于原告泄露了密碼，原告應自行承擔責任。法院認為，存折異地取款不能登折是銀行操作系統的設計缺陷造成的，因此，銀行應當舉證證明誰是真實的取款人，現因銀行舉證不能，故應當作出不利于銀行的認定；同時儲蓄存款的支取必須憑存折和取款密碼，兩者缺一不可，本案中存折的取款密碼是由原告生成并持有，具有唯一性和排他性，且該存折的客戶須知欄上已明文提醒原告“密碼請牢記，切勿泄密”?，F該存折的取款密碼為本案取款人所知曉，原告應承擔取款密碼保管不善之責，因此，對本案原告存款49000元及其存款利息損失，原告應承擔40％的過錯責任，被告應承擔60％的過錯責任。

[案例三]存款異地被盜取，儲戶告贏銀行

2008年6月9日，寧波吳某到當地A銀行ATM機上取款，發現卡里近2萬元的存款所剩無幾。他趕緊撥打銀行客戶服務熱線，銀行工作人員告訴他，當日下午4點，在福建龍巖市的ATM機上，該卡被人分10次提現，共取走19500元。當日晚7點，吳某向當地警方報了案，并配合警方，及時掌握了證據。后來，吳某一紙訴狀將銀行告上法庭，要求銀行賠償他的損失。寧波市中級法院認為，2008年6月9日下午4點，吳某的存款在龍巖的ATM機上被支取，而吳某在當日晚上7點向寧波警方報案，鑒于兩地相隔遙遠，足以認定該款并非吳某本人支取。另外，僅泄露密碼并不能導致存款被他人取走，取款人還須持有金融機構發放的銀行卡。在本案中，ATM機未能識別銀行卡的真偽，是吳某存款被他人取走的根本原因。故判決銀行承擔全部責任。

同類案件，為什么會出現截然不同的判決結果呢？究其原因，是因為我國的法律條文對此類案件還沒有明確界定舉證責任該由哪一方來負責，而舉證責任分配到哪一方，哪一方就有可能在官司中敗訴。案例一中，法官按照“誰主張，誰舉證”的原則將舉證責任分配給儲戶，由于儲戶舉證不能，導致最終全面敗訴；案例二、三中，法官依自由裁量權將“誰是真實取款人”的舉證責任轉換給銀行，由于銀行舉證不能，導致部分或全面敗訴。前些年，銀行在該類案件中勝訴的比比皆是，但這幾年，隨著法院系統經驗交流范圍的擴大以及舉證責任司法裁量理論的盛行，銀行在該類案件中幾乎很難全身而退，完全勝訴的案例已經寥寥無幾。

近些年來，金融創新在提升銀行核心競爭力的同時，也使得金融服務日趨復雜化和個性化，金融產品、服務和交易活動涉及的法律問題更加錯綜復雜。金融創新孕育出銀行卡、信托理財、金融衍生交易、電子銀行等許多新型商業行為，也催生了不少新型金融糾紛。由于金融創新具有“實踐先行、立法滯后”的特質，所以，一旦發生新型金融糾紛，很可能就會出現無法可依的尷尬局面。鑒于創新金融產品、服務的提供者是銀行，提供格式合同的是銀行，負有風險提示義務的是銀行，占有更多資料和信息也是銀行，法院在審理這些新型金融糾紛時，越來越多地傾向將更多的舉證責任分配給銀行。隨著金融創新廣度和深度的加大，商業銀行舉證責任被擴大化的趨勢將更加明顯。

商業銀行的應對策略

在商業銀行舉證責任被擴大趨勢越來越明顯的情況下，商業銀行在當前和今后，應該比以往任何時候都要更加重視證據的收集和保存工作。為應對舉證責任被擴大化趨勢的消極影響，妥善化解訴訟風險，商業銀行應注意以下幾點：

妥善、完整、足時保存各類證據。商業銀行應當重視相關業務的證據保存，并形成規范化和制度化。首先，在證據的保存形態方面，隨著電子商務時代的來臨，商業銀行除了要妥善保存傳統的書面證據外，還要采取適當方式保存和管理電子數據信息。如電子銀行業務中，除保存好每日電腦打印的日結單，以及銀行定期向客戶發出的信函、傳真等書面材料外，還要注意保存好錄音、錄像等各種相關電子數據證據。其次，在證據的保存內容上，除了要保存具體業務資料外，還要保存證明客戶過錯的錄像資料，證明自身系統安全的認證證明材料，以及證明自身已經對客戶通過自助設備終端履行了風險提示及告知義務的有關視頻影像資料等。最后，在證據的保存時間方面，考慮到訴訟時效問題，銀行在保全證據中，資料的保存時間，按照民事訴訟法的有關規定，至少應在兩年以上。

積極利用司法機關破案獲取有利證據。商業銀行要充分利用公安機關等司法機關協助，促使客戶承認自己的過失，化解銀行的風險。此種方式已被實踐證明是行之有效的。

切實履行安全保障義務，減少產生不利證據。許多銀行業務中，密碼是銀行識別客戶身份的唯一方式，密碼的正確使用與否是銀行與客戶劃分責任的界線。因此，商業銀行應在營業場所、ATM

機等處要設置有效隔離或推廣叫號機，避免不法分子竊取他人密碼。在自身保衛力量不足的情況，可以借助社會力量，委托保安服務公司對自助網點和自助設施進行全天候巡邏、檢查，如發現有不法分子張貼的公告或溫馨提示以及多余的攝像頭等一些不當裝置，應及時予以消除清理。若發現附近有可疑人員逗留，應留意觀察，必要時報警。

加強客戶風險意識的培育，從源頭上減少案件發生。目前，絕大部分銀行卡欺詐事件是因為持卡客戶缺乏必要的安全防范意識而引發，所以，商業銀行應積極加大對客戶相關風險防范教育。一方面，可通過對典型欺詐手段的媒體曝光，積極提供客戶防范的措施和方法，最大限度避免和減少銀行卡欺詐案件的發生。另一方面，應加大對銀行業務中密碼重要性的宣傳，使客戶具備基本的風險防范意識，應告知客戶密碼設置盡量避免簡單化，并盡量不委托他人辦理。

推動盡快出臺司法解釋，明確界定銀行和儲戶的舉證責任分配。法律界、銀行界應加強調研與溝通，科學界定銀行卡風險責任。世界上不存在沒有任何缺陷和風險的商品，如一把菜刀，使用不當，可能傷人，但菜刀的使用價值無人非議。銀行卡的風險也是客觀存在的，即使銀行不斷改進現有缺陷，新的缺陷和風險也會不斷產生。如果所有的風險都由銀行埋單，無疑最終將使這一先進產品消亡。這既不符合社會發展趨勢，也不符合意思自治的民事法律原則。當銀行充分揭示了銀行卡的風險及正確使用方法后，持卡人仍然接受該產品的情況下，持卡人應承擔該風險，除非持卡人有證據證明銀行對其損失存在過錯。

探索運用非訴手段解決金融糾紛。當前，一些特殊創新銀行業務還存在立法空白的灰色地帶，現行法律對該類業務糾紛解決沒有明確規定，在此情況下，為避免訴訟中法官自由裁量舉證責任分擔對銀行的不利影響，銀行可考慮優先運用非訴訟手段解決糾紛。如優先考慮選擇仲裁方式。仲裁實行專家裁判，可根據金融規章和商業慣例裁判案件，可以避免舉證責任司法裁量的影響。此外，通過建立小額賠付制度，對于一些特殊的銀行業務糾紛，可在查明事實、分清責任后，主動與客戶協商，公平合理地解決糾紛。

（注：課題組成員：陳 力 林錦紅 郭清權 黃艷玲）