對我國刑法走私罪共犯規定之反思

摘 要：我國刑法第156條之規定及相關司法解釋是實踐中認定走私罪共犯的法律標準。刑法第156條之規定是法律擬制而非注意規定，其核心在于對“通謀”的認定。司法解釋確立的“明知”和“多次幫助”原則分別有主觀歸罪和客觀歸罪之嫌，將走私罪共犯的認定范圍不當擴大。刑法應以主客觀相統一原則和幫助犯的構成要件為依據，認定走私罪的共犯。

關鍵詞：走私罪；共犯；認定；反思

Provisions on Accomplices in Smuggling in China’s Criminal Law: A Rethink

ZHAO Yonglin

(School of Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)

Abstract：Article 156 of China’s Criminal Law and its judicial interpretation are the legal criteria for identifying accomplices in smuggling in practice. Provisions of the article is not a provision of attention， but a legal fiction， the core of which is the identification of ‘conspiring’. The principles of ‘full awareness’ and ‘multiple assistance’， liable to subjective incrimination and objective incrimination respectively， inappropriately enlarge the identification scope of accomplices in smuggling. Accomplices in smuggling should be identified in line with the principle of the unity of subjectivity and objectivity and the component elements of aiders.

Key words：offence of smuggling; accomplice; verification; rethink

一、引言

走私，是指違反海關法和國家其他有關法律、法規，逃避海關監管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出境或者依法應當繳納關稅和其他進口環節代征稅的貨物、物品進出境，數額較大、情節嚴重的行為。走私罪是我國實踐中危害嚴重的經濟犯罪之一，其不僅破壞了社會主義市場經濟秩序，也大大損害了國家的主權和尊嚴。我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”將種種走私行為單設一節，加以處罰，足見立法上對于懲治走私犯罪的重視。但在司法實踐中也有不少行為人，其并未親自實施上述的走私行為，而是為走私者提供了諸多方便的，如銀行的工作人員為走私者提供貸款；稅務機關的工作人員為走私者提供發票；物流公司工作人員為走私者提供運輸等等。那么，此類主體的行為是否應納入到刑法評價的范圍內，此類主體又是否構成走私犯的共犯？這是認定走私犯罪不可回避的問題，不僅關系到刑事責任追究的精確性也關系到商業活動本身的規范性，因此有必要加以厘清。

二、對刑法關于走私罪共犯規定之解讀

刑法第156條規定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”刑法依然將為走私犯提供貸款、資金、賬號、發票、證明、運輸、郵寄等方便的行為納入到處罰的范圍內，即行為主體實施了上述行為的，視為走私罪的共犯。應該說，刑法第156條明文列舉的幾種為走私罪犯提供方便的行為有一共同的特征，即在客觀上促進了走私行為的實施，可謂是一種幫助行為。這種行為在客觀上促進或加工實行行為的完成，間接構成對法益侵害之行為形態。但是幫助行為與刑法規范的獨特關系在于其本身并不為刑法規范所禁止或命令，甚至還受到刑法規范的保護。例如，稅務機關工作人員向單位提供發票的行為并不受到刑法的規范，相反，如阻止稅務機關向單位提供發票的，則可能涉及妨害公務罪。換言之，幫助行為處于刑法罰與不罰的邊緣，對其的處罰理應審慎，即行為本身需要充分的可罰必要性。

從刑法第156條規定的行為來看，其本身之于走私犯罪的完成確有重要意義。如貸款、資金為走私者收購走私物件提供了金錢保障；賬號為走私者逃避相關部門監管；運輸、郵寄為走私者順利將走私貨攜帶或轉移出入境提供了關鍵元素。基于此，上述行為已成為了輔助走私行為的關鍵力量，間接地侵犯和威脅著合法權益，刑法考慮將其入罪懲處也是理所應當。

刑法第156條后半段規定：“……以走私罪的共犯論處。”這便引出了該條款是法律擬制規定還是注意規定的爭論[1]。對此，有人認為，該條規定應為注意規定[2]。我們認為，該條應為擬制規定。判斷該條是法律擬制規定還是注意規定的關鍵在于如果沒有刑法分則第156條之規定，能否依據刑法總則對于共同犯罪之規定處罰為走私犯提供便利的種種行為呢？而回答此問題的關鍵又在于我國刑法總則規定的共同犯罪中是否包括幫助犯？

幫助犯概念來源于德、日刑法。德、日刑法一般認為，幫助犯（也稱從犯），是與正犯相對的犯罪參與類型，屬于狹義共犯的一種，是指“對他人故意實施的重罪或輕罪予以故意的幫助。”那么，我國刑法中有無幫助犯的規定？從刑法的字面規定看，答案是否定的。我國對共同犯罪參與人采取的是“作用為主，分工為輔”的分類法。共犯人的類型包括主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，并不包括幫助犯。但其中的“從犯”卻又是與日本刑法中幫助犯的別稱相同，如前所述，日本刑法規定，幫助正犯的是從犯，即幫助犯。那么，我國刑法規定的從犯是否包括幫助他人犯罪的情形呢？依照刑法規定，從犯類型有兩種，一種是在共同犯罪中起次要作用的實行犯，另一種是起輔助作用的犯罪人。顯然，前一種不可能被歸入到幫助犯的范疇，因為其行為形態是實行行為，是以實行行為參與犯罪的實行犯。那么，起輔助作用的犯罪人類型是否是指幫助犯呢？我國刑法通說認為：“輔助作用也是次要作用，之所以特別提出輔助作用，因為按照分工對共同犯罪的分類中存在著幫助犯，如果說上述‘次要作用’是指次要的實行犯，那么‘輔助作用’即是指幫助犯。[3]”對此，我們并不同意。輔助是指“非基本的，非主要的”，是與主要相對的概念。可見，輔助作用仍然是強調幫助者在共同犯罪中起到的作用，而不是從分工角度對幫助犯的一種界定。幫助犯是行為人以幫助行為參與犯罪的一種犯罪類型，而輔助行為更是難以等同于幫助行為。筆者認為，在我國刑法語境下，幫助犯與從犯是相互交叉的概念。從犯中包括了一定的幫助犯，但不是全部，其根源在于兩者是基于不同的共同犯罪分類標準。因此，起輔助作用的犯罪分子并不是幫助犯。基于此，回到上文討論的問題，刑法第156條之規定并非注意規定，而是刑法分則基于特殊情況的一種法律擬制。

既然離開第156條之規定，刑法將無法處罰為走私犯罪提供幫助的種種行為，那么第156條之規定無疑將作為定罪標準存在，問題是該標準本身是清楚的嗎？應該說，從第156條列舉的客觀行為類型來看，并無問題，陳列式的立法方法明確地指出了刑法要處罰的幫助行為類型。但是，該如何理解第156條中所言的通謀呢？對此，2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合頒發的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）以司法解釋的形式重點對通謀作出了界定，即“犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定為通謀：1.對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、海關單證、提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的。2.多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。”從該司法解釋的前半段規定來看，無疑是遵循了我國刑法通說對于共同犯罪中共同故意的認識，即成立共犯不僅要求犯罪參與人對特定犯罪具有故意，同時參與人之間需具有相互溝通的意思表示，這是毫無問題的。但司法解釋后半段明文列舉的兩種特殊情形，即“明知”和“多次提供幫助”能否作為實踐中認定走私犯共犯的合理依據，又能否成為劃分行為是否構成走私罪的必然標準？筆者認為，值得商榷。

三、對走私罪共犯規定中“明知”之反思

“明知”并不是我國刑法理論中的陌生概念。在我國刑法總則對于“故意”概念的界定中也使用了這一表述，即“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”根據司法解釋的立場，只要從事金融，稅務、運輸、保管等行業的業務人員明知自己提供幫助的對象是一個已經實施或即將實施走私行為的人，而仍然為其提供業務上的便利或支持的，其行為便已經踏入了犯罪的禁區。我們并不贊同這種認識。

首先，依據通行觀點，“明知”是指：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，即明知自己行為的內容與危害性質，明知自己的行為會發生何種危害結果。”[4]不難看出，“明知”概念的本源是指行為人對自己行為的認識，而不是指對他人行為的認識。而上述司法解釋在使用此概念時，已經將其換用于對他人行為的認識，從概念邏輯上講，擴大了明知概念的外延，并不合適。

其次，作為“故意”概念的組成之一，其本身并不能單獨說明行為人的主觀惡性，而必須與意志因素相連接。例如，明知+希望或追求表明主觀惡性極大的直接故意心態，明知+放任表明主觀惡性較大的間接故意形態。但司法解釋僅僅表明上述行為人的主觀認識是明知，卻并未說明其意志如何，這便使得我們對他們的意志狀態有了以下推測：第一，他們的意志狀態可能是希望或追求，即不僅認識到自己的行為將會給走私活動帶來極大的方便，同時積極地希望并追求走私活動的成功；第二，他們的意志狀態可能是放任，即雖然認識到自己的行為將會為走私活動提供必要的幫助，但覺得“事不關己高高掛起”，無論走私活動是否成功，都與自己無礙；第三，他們的意志狀態可能是不希望，即雖然認識到自己的行為將促進走私活動的完成，但并不希望這種完成的結果真的出現。從以上三種心態的犯罪性來看，將第一種心態入罪并不困難，其完全符合我國刑法理論和實踐對于幫助犯成立的通行認識。但將第二種和第三種心態入罪則極為牽強，因為在此種情況下，行為人本身并不屬于危險的制造者，其也并非意圖親自去制造危險，或期待危險的實現，依據德國著名學者Roxin提出的客觀歸責理論，此類行為人不應具有非難可能性。

再次，一般來講，刑法中的不作為和過失也對應著行為人的“明知”心態。那么是否能夠以不作為和業務過失形態作為這些沒有親手實施走私行為的幫助者的處罰依據呢？我們認為，同樣不可。無論是不作為還是業務過失，都是以行為人具有一定的職業義務為前提的，換言之，只有當此類行業的行為人具有防止犯罪發生的職業或業務要求時，才能夠追求其不作為或過失的責任。那么，上述行業的行為人是否存在此類業務呢？對此，刑法無法作出回答，而只能從相應的行政法律中找尋。我們僅以《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱《商業銀行法》）為例，加以分析。1995年頒布，并于2003年修正的《商業銀行法》第四章對商業銀行辦理和提供貸款的規則作出了詳細規定，其中第35條第一款指出：“商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。”該條規定中便蘊含了商業銀行在提供貸款時，應嚴格審查借款人的借款動機和目的之意，即賦予了負責銀行貸款事宜的工作人員以明確的義務要求。但是，這是否意味著此類義務要求能夠作為銀行工作人員承擔不作為刑事責任或過失責任的義務來源呢？答案是否定的，理由是此類義務并不是防止犯罪發生的義務，而是維護銀行業資金及國家金融安全的一種義務。基于此，不作為或過失的責任對上述主體同樣不適用。

最后，片面強調“明知”有主觀歸罪之嫌。試想一下，兩個同樣站在銀行柜臺的工作人員甲和乙，每天從事著同樣的辦理貸款業務，僅僅因為有一天接待了兩個不同身份的客戶丙和丁，丙是合法商人，而丁則是走私商販，由外觀之，甲和乙為丙和丁辦理義務的程序、手續和過程并無區別，但就因為乙知道丁是意圖使用貸款進行走私的走私者，便對其科以刑罰，此種說法很難說明乙行為的有害性，而更多彰顯的是乙主觀的有害性。此外，主觀的認識和判斷在實踐中往往難以認定，對直接實行者而言，目前尚缺乏準確認定標準，更何況是研究甚少的幫助者的主觀心態。如果過分強調行為人的明知對于定罪的作用，則難免在打擊走私犯罪的壓力下造成主觀臆斷，甚至冤假錯案的出現。

四、對走私罪共犯規定中“多次提供幫助”之反思

《意見》第二項規定，對為走私犯多次提供幫助的，同樣作為走私共犯，即以幫助犯處罰。如果說第一項規定的“明知”或多或少還涉及行為人的主觀心態，那么第二項之規定則完全將行為人的主觀方面排除在外，而強調只要多次提供幫助的行為，即可認定為共犯。需要指出的是，這種認定模式并非意在將主觀排除在外，而是以多次客觀的幫助作為主觀通謀的推定，即只要實施了多次幫助行為，即可在主觀上推定提供幫助者與被幫助者之間通謀的存在。應該說，此種模式在我國刑法中并不少見，例如區分“集資詐騙罪”和“非法吸收公眾存款罪”的關鍵在于行為人是否具有非法占有目的，對較大數額非法吸收存款而不能返還的，便被推定為行為人具有非法占有目的的客觀情節。但問題是，“多次提供幫助”是否一定能推斷出與走私犯通謀走私的必然結論呢？答案是否定的。

對于“幫助行為”學術界有多種界定，譬如，張明楷認為“幫助行為是實行行為以外的、使實行行為更為容易的行為。”[4]351野村稔指出“幫助行為，即使正犯行為的實行容易進行的加工行為，幫助行為可分為物理的幫助與心理的幫助。前者是指，例如借給兇器，或者提供犯罪的場所等物理上地、有形地使正犯的實行行為容易進行這類幫助的場合；后者是指，例如關于為犯罪的實行提供建議或者進行鼓勵等從心理上無形地強化以及助長犯罪意思的場合”。[5]趙秉志認為“幫助行為是指以實行行為以外的行為援助正犯，使其實行行為易于實施。幫助行為不管出于作為還是不作為，也不管是有形（物理）的方法——提供金錢或兇器，或是無形（精神）的方法——出謀劃策。” [6]

雖然對“幫助行為”的表述不一，但都存在一個共同點：即將主觀的概念，如故意、過失等排除在幫助行為的概念之外，而僅通過客觀記述的方式概括幫助行為的內涵與外延。這表明幫助行為本身即作為一種客觀的概念使用，即是一種純客觀的行為形態。既然如此，無論上述主體是一次還是多次向被幫助者提供方便，均只能表明其具有客觀的幫助行為，但無法說明其主觀心態如何，在此情況下便將其定罪，難道不是客觀歸罪么？

其實，在歐陸的三階梯式的構成要件模式中，行為（無論是實行行為，幫助行為，還是組織行為）僅僅是犯罪認定的第一步。即行為符合構成要件僅僅是犯罪構成的一個要件，在其后，還要進行違法性和有責性的判斷，即是否有諸如正當防衛，緊急避險等違法阻卻事由的存在，和精神病，期待可能性等有責阻卻事由的存在，只有當所有阻卻事由均不存在時，才能認定行為人的行為構成犯罪。簡言之，當上述主體實施了為走私犯提供貸款、資金、賬號、發票、證明、運輸、郵寄等方便的行為時，僅能說符合修正構成要件的幫助行為此時已經存在，但無法說明行為本身是違法的，行為人是有責的。因此，僅以幫助行為的成立便推斷幫助人有罪的說法難以成立。

正如有些學者指出，經濟犯罪中的幫助行為具有反復性、非個人性、匿名性、可代替性等特點。[7]即使是多次向走私者提供幫助的，也難以說明其主觀上是積極地希望走私后果的發生，其也可能是不知情，或者放任，不希望等不可歸責的心態。

五、余論

綜上所述，我國刑法對于走私罪共犯之規定尚不夠精確，易導致走私罪共犯的范圍在實踐中被擴大的危險。如何解決這一問題，尚需理論和實踐的進一步完善與探索，筆者在此謹提出兩點意見，以供參考：

第一，在認定走私罪共犯時應堅持主客觀相統一的定罪標準，即既要認定客觀的幫助行為，又要有主觀的幫助故意，且這里的故意應僅為直接故意，即幫助者積極地希望并追求走私結果的發生。至于幫助者與走私者之間是否存在意思溝通表示，并不影響走私罪的成立。

第二，學界應加強和加深對于幫助行為的研究，以明確幫助犯成立的具體標準。應該說，幫助行為并不等同于幫助犯，但離開了幫助行為，幫助犯的構成要件將難以確立。此外，幫助故意與實行故意的關系，幫助行為與實行行為之間的因果聯系等問題也應得到進一步明確，以對諸如走私罪共犯認定等實踐問題提供具體指導。

參考文獻：

[1]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學出版社.

[2]陳洪兵.質疑經濟犯罪司法解釋共犯之規定——以中立行為的幫助理論為視角[J].北京交通大學學報:社會科學版，2010(3).

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京:高等教育出版社，2000:179.

[4]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社，2003:219.

[5]野村稔.刑法總論.全理其，何力，譯.法律出版社，2001：427.

[6]趙秉志.外國刑法原理（大陸法系）[M].中國人民大學出版社，2000:218.

[7]杜文俊，陳洪兵.商品銷售中立行為的幫助之可罰性探究[J].貴州警官職業學院學報，2009（6）.

責任編輯：梁宏志