旅游合同立法的幾個基礎性問題

[摘要]只有明確了旅游合同的立法體例、立法目的和制度設計框架等方面的問題，才能在立法上確立旅游合同制度。現有的研究對旅游合同的概念、性質以度歸責原則等方面都有了一定的積累，在上述研究基礎之上，可以推導出下列結論：在不同的立法體例下，對旅游合同會有不同的概念闡釋；旅行社的責任應當是立法的重點，在《合同法》嚴格責任的制度框架下，應當在旅游合同的歸責原則方面作出過錯責任的制度設計。

[關鍵詞]旅游合同；旅游合同的性質；瑕疵擔保責任；過錯責任

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2011)04—0043—05

1999年施行的《合同法》沒有將旅游合同作為有名合同進行規范，但從現有的文獻資料來看，對旅游合同進行專門的立法，理論界還是持比較贊同的態度。贊同立法的理由主要有旅游行業發展迅速，旅游糾紛日益增多，現有的法律不足以對相應的糾紛進行調整等。仔細分析上述理由不難發現，旅游行業的迅速發展為旅游合同立法提供相應的經濟背景，但如果認為現有法律不足以對相應的糾紛進行調整則是一個立法的技術問題和司法的法律適用問題，因此需要探討的問題包括什么是旅游合同；如何在現有的法律體系下對旅游合同進行規范；以及在立法中如何平衡合同雙方當事人的利益。

一、旅游合同的概念以及相應的立法模式

現有文獻資料中，對旅游合同的概念探討比較豐富，而且形成了比較統一的看法，即立法中所規范的旅游合同應當是狹義的旅游合同。狹義的旅游合同的訂立主體限于旅游者和旅行社；而廣義的旅游合同的訂立主體則是旅游者和旅游過程中的各個服務商，涉及交通、住宿、餐飲等多個環節。由于廣義的旅游合同會導致旅游合同立法涉及面過寬，不能反映旅游業和旅游合同的內在規定性。普遍的研究觀點認為，旅游合同應當是旅行社和旅游者之間就旅游事項而簽訂的合同。

但是，旅游者和旅行社之間簽訂的合同也有不同種類，主要可分為包價旅游合同和代辦旅游合同，因此有觀點認為各國立法對旅游合同的理解并不一致。這主要涉及兩個立法體例，即《德國民法典》與《關于旅行契約的國際公約》：

(一)德國的立法概念

事實上，《德國民法典》并未對旅游合同作出定義性的描述，但第651a條(1)規定，因旅行合同，旅行舉辦人負有向旅客提供旅行給付的總和(旅行)的義務。學者對此作出注釋：這意味著旅行合同必須有兩項以上旅行給付，如運送、膳食、住宿等。而且，《德國民法典》禁止旅行舉辦人在旅游合同中加入居間條款以免除自己的責任，其第651條a(2)強調：“根據其他情況，形成表意人以自己的責任提供合同所預定的旅行給付的印象的，僅充當與應執行各項旅行給付的人(給付承擔人)所定合同的媒介的意思表示，仍不考慮之”。所以，德國法上所規范的旅游合同要求旅行舉辦人所提供的是一個綜合的給付，在概念上傾向于包價旅游合同。

我國臺灣地區在旅游合同的立法上與德國非常類似，其民法債編第514條之一規定：旅游營業人者，謂以提供旅客旅游服務為營業而收取旅游費用之人。前項旅游服務，系指安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其它有關之服務。

(二)國際公約所采用的立法概念

《關于旅行契約的國際公約》規定：旅行契約系指組織旅行之契約或中間人承辦旅行之契約。組織旅行之契約系指某人依約以其個人名義，按一總價格，承擔向他人提供一項包括交通、逗留(不在運輸時間內的逗留)或任何其他相關服務之綜合服務項目的一切契約。中間人承辦旅行之契約系指某人依約以其個人名義，按一總價格，承擔向他人提供一項組織旅行之契約或提供一項或數項單個之服務，使任何旅行或短期逗留得以完成的一切契約。

從語義表述來看，公約所定義的組織旅行之契約屬于綜合的給付，是包價旅游合同；而中間人承辦旅行之契約屬于代辦旅游合同，對此公約還專門強調，旅行中間人對作為契約之標的的履行，短期逗留或其他服務之全部或部分未履行不負責任。

筆者認為，這種不一致所反映的并不是理論上對旅游合同概念理解的混亂，而是一個立法技術問題，即在不同的立法模式下，對旅游合同的定義就可能有所不同。

《關于旅行契約的國際公約》所規定的旅游合同包括了包價旅游合同和代辦旅游合同，是因為公約的規定定位于旅游，所以才對旅游業務經營過程中各種類型的合同盡可能地進行規范，而無須考慮各締約國的立法體例。從技術上來說，各締約國只要在不和公約規定發生沖突的前提下，在本國立法體系的框架下進行相應的立法或者修改即可。

而我國對旅游合同的立法無非考慮兩種模式：一是在《合同法》中增設“旅游合同”；二是在“旅游法”或相應的行業管理規定中對旅游合同進行規定。假設在《合同法》的分則里增設“旅游合同”，旅游合同的概念一定要先限定為旅行社和旅游者簽訂的合同，而旅游者和其他經營者的合同關系則適用合同法分則的其他規定，如旅游者和運輸經營者之間的合同關系應適用承運合同的規定。其次，不宜將代辦旅游合同納入“旅游合同”的立法范疇，因為這一法律關系可以適用“委托合同”的規定，如果在“旅游合同”部分糅合了“包價”、“半包價”或者“自助游”的具體業務操作類型，無疑對立法的系統性和完整性是一個破壞。這一點也可以從《德國民法典》或者臺灣地區的立法中得到印證，因為上述立法都要求旅行社所提供的是兩項以上的綜合性服務。如果旅游合同立法采用的是在相關旅游立法框架下，即在“旅游法”或“旅行社法”里規定旅游合同的立法模式，那么在相應的立法權限內，針對旅游業務的具體服務類型，對不同種類的旅游合同作出特別的規定，也未嘗不是一種可行的選擇。但需要指出的是，無論采用哪一種立法模式，立法的重點一定在包價旅游合同，而目前有關旅游合同的爭議和理論研究也主要圍繞其展開，本文其后兩個問題也是著眼于此類合同進行的探討。

二、從對旅游合同性質的爭論看旅游合同的立法重點

現有的研究對旅游合同的性質探討較多。在通常的表述中，認為對旅游合同的法律性質，理論上分歧很大，主要理由是在旅游合同的性質上，存在以下多種學說：委托合同說、行紀說、居間說、承攬合同說、混合合同說等等。但是現有的研究還是形成了一定的共識：首先，旅游合同在標的、交易環節、當事人責任等方面和委托合同、行紀合同、居間合同等有名合同不同，有其自身的特點。其次，承攬合同說和混合合同說獲得了比較多的支持。對于有關旅游合同性質的討論，最近也有學者對此種研究的意義提出了質疑。質疑的觀點認為：與其糾纏于合同性質的爭論，不如更為實際地去考慮如何認定旅游業者的具體行為義務，并使旅游業者承擔其應當承擔的責任。而且即使認定了合同的性質，也不是僵化地直接依據該性質適用某一合同類型的規范來推導出其具體的行為義務以及相應的法律效果，而是需要根據合同的目的等進行具體探討后才能決定是否適用特定的規范，更多的則是通過具體的合意內容或標準合同的解釋來推導出具體的行為義務。

但在筆者看來，對旅游合同性質的探討固然是為了更準確地把握旅游合同的本質，可是此種探討及質疑都有一個相同的背景：那就是在立法沒有對旅游合同進行有名化或者專門規定的前提下，解決旅游合同的法律適用問題。以混合合同說為例，混合合同是由數個典型(或非典型)合同的部分而構成的合同，在法律適用方面，則會根據合同目的、有關交易習慣等因素綜合考慮。具體到旅游合同，鑒于旅行給付具有包括運送、住宿、餐飲、導游、參觀節目等內容，則考慮分別適用有關承攬、委任、居間等規定。反過來說，如果旅游合同已然是《合同法》中的有名合同或者有專門的立法，除非有法律的明文規定，對旅游合同又怎么可能適用買賣、承攬、居間、委托、行紀合同方面的法律規定呢?

此外，綜合上述旅游合同性質或法律適用的討論，不難發現其核心在于認定旅行社的合同責任。因為從旅游業務的實際運作過程來看，旅行社雖然是旅游合同的當事人，但在旅游過程中的多數服務如交通、住宿、游覽、購物、餐飲都不是由旅行社直接提供的，旅行社所負責的是選擇上述服務商并組合相關的旅游服務。對于因為其他服務商的行為造成合同不能如約履行甚至于造成旅游者人身、財產損害之狀況，旅行社是否要向旅游者直接承擔賠償責任，在不同的司法個案中還存在爭議。因此，通過旅游合同的專門立法，合理地設定旅行社的責任，以強行規定保護當事人的利益，特別是消費者的合法權益，是旅游合同的立法目的。

三、設定旅行社責任的基本立法脈絡

如上文中所論述的，在對旅游合同的性質論爭中，承攬合同說和混合合同說比較受學者的青睞。其中，承攬合同說的意義主要在于引入了瑕疵擔保責任，這對于保護旅游者的消費權益具有重要的意義；而混合合同說在法律適用上更具彈性，可以更好地平衡雙方當事人的利益，體現在立法上則是適當地引入過錯責任原則來認定旅行社的責任。

(一)有關瑕疵擔保責任的立法設計

瑕疵擔保，是指有償合同中的債務人對其所作出的給付應擔保其權利完整和標的物質量合格，如果債務人違反此種擔保義務，則應負瑕疵擔保責任。主張在旅游合同制度中建立瑕疵擔保責任的觀點認為，旅游服務或產品與一般商品不同，相對于旅游產品的提供者，無論是產品的構成的選擇，還是對產品的掌握程度，旅游者都處于弱勢地位。旅游完成之后，旅游營業人已經實現了自己的利益，而為了保證旅游者的利益也得到同樣實現，就需要有瑕疵擔保責任制度作為保障。只有旅游營業人承擔瑕疵擔保責任才能真正保護游客的合法權益，最大程度地實現旅游合同精神愉悅的目的，督促旅游營業人嚴格按照合同條款的約定履行合同義務。

并且，其他國家和地區的立法中也有關于旅行社瑕疵擔保責任的規定，其中最有影響的是《德國民法典》第651c條：“旅游舉辦人有義務以這樣的方式提供旅行，使旅行具有所保證的特性，且無取消或減少價值或通常的或合同所預定的效用的適合性的瑕疵”。根據該條款的要求，旅游舉辦人所提供的旅游服務，應當符合合同的約定或者通常的品質，否則要因此向旅游者承擔責任。我國臺灣地區的立法深受德國的影響，在其民法之第514條之六和之七分別規定了旅游服務之質量以及旅游營業人之瑕疵擔保責任。而國內知名學者在其所編撰的民法典建議稿中，也不乏對旅游舉辦人瑕疵擔保責任的規定：如《綠色民法典草案》第852條規定，旅游舉辦人負有按保證的品質提供旅游產品的義務，不得取消或減少此等產品的數量或質量。《中國民法典草案建議稿》第1398條規定了旅行社的義務和瑕疵擔保責任。《中國民法典學者建議稿及立法理由(債法總則編·合同編)》第1640條規定，旅游業者應當按照合同約定的標準向游客提供服務。旅游業者提供的旅游服務不符合約定標準的，游客有權請求采取補救措施。因旅游服務存在重大缺陷致損害游客利益的，游客有權解除合同。這些都說明了學界對瑕疵擔保責任應在立法中予以明確體現的態度。

(二)有關過錯責任原則的立法設計

需要注意的是，在立法上明確瑕疵擔保責任雖然具有一定的積極意義，但是我國《合同法》有關違約責任及其歸責原則的設計，削弱了瑕疵擔保責任的立法必要性，同時要求未來的旅游合同立法應當適當地引入過錯責任原則。

臺灣學者邱聰智曾指出：瑕疵擔保責任之重要特色，在于適用無過失責任原則，此在旅游契約之瑕疵擔保責任亦同。從立法技術上考慮，為什么需要在旅游合同中引入無過失責任原則?如果考察《德國民法典》的整個立法架構，我們不難得出答案：《德國民法典》第276條在規定債務人的責任時，強調了“故意和過失”。可以這樣說，正是基于在過錯責任原則的立法框架下，德國法在確定旅行社責任問題上，通過引入“瑕疵擔保責任”，來彌補過錯原則的適用而造成對消費者的不利狀況，防止經營者推卸其合同責任。

那么我國的合同立法在歸責原則方面又是什么態度呢?《合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。從法條內容分析，我國的立法并未將過錯作為合同當事人承擔違約責任的要件，因此，如果我國要對旅游合同進行立法，在歸責原則方面應當采取的是和德國立法相反的路徑，即在旅游合同中引入過錯責任原則②，使得在保護消費者權益的同時，兼顧旅行社的經營利益。其中一個主要的制度設計即是根據履行輔助人的行業性質和交易地位，對旅行社的嚴格責任作出例外性的規定。在因為履行輔助人的行為導致旅行社所提供的服務存在瑕疵時，立法所確定的救濟機制通常是讓旅行社向旅游者承擔違約責任，而承擔責任的旅行社有權追究其他履行輔助人的違約責任。而對于具有公用企業地位的履行輔助人，如航空公司和鐵路，旅行社通常是沒有約束其經營行為的手段和能力的，所以，在因為公用企業的原因導致旅游合同不能履行的情況下，如果旅行社能夠證明自身不存在過錯并且已采取了補救措施，法律不應再苛責旅行社承擔違約責任。其次，參照其他國家立法，引入責任限額制度，對于非因旅行社的過錯所造成的旅游者的非人身傷害損失，允許雙方通過合同的約定將旅行社的責任限定在一定的限額內，這既限制了旅行社的經營風險，又提高雙方當事人對風險的預見性。再次，明確旅行社所承擔的責任，即對于特定類型的糾紛，旅行社負有的是協助義務抑或是直接賠償的責任。以購物糾紛為例，購物合同的主體是旅游者和購物商店，該合同是獨立于旅游合同之外的合同，旅行社并非該合同的當事人，在通常情況下，旅行社僅負有協助義務，即協助旅游者處理所購商品的退換及賠償的相應事項。在此之外，如果出于保護消費者權益和凈化旅游市場等公共政策的考量，在將來的立法中設置了旅游者直接向旅行社要求退換或賠償的機制，旅行社這一責任的承擔也應當是限制性的和附條件的，否則則是不恰當地加大了旅行社的經營風險。

從旅游行業的迅猛發展和日益增多的消費糾紛的角度來看，對旅游合同進行專門規范的重要性是毋庸置疑的。但是，當將之作為一項制度加以確立，則需要考慮到該制度在相應的制度體系中的地位、調整機制等諸多因素，唯有如此，才能保證制度的嚴謹性以及該制度在施行過程中發揮積極作用。