旅游合同一方當事人的認定探微

[摘要]誰是旅游合同的當事人?這是擺在法院面前的一個既簡單又復雜的問題。文章從旅游合同糾紛的實際案例出發，試圖解決作為復雜問題的旅游合同一方當事人的認定難題。盡管贊同法院裁決時否定單位的旅游合同當事人資格的做法，但不接受其裁決理由，并提出了兩種詮釋路徑：一種是基于現行法制，否定單位具有旅游合同當事人資格的正當性；另一種是面向未來，通過完善立法，承認單位是旅游合同當事人，但賦予作為受益人的旅游者直接請求權。前者適用我國《合同法》有關間接代理的條款，認定單位不是當事人，只是旅游者的代理人；后者建議完善《合同法》有關利他合同的規定，立法確認旅游者作為受益人得就其損害向旅行社提出違約賠償。

[關鍵詞]旅游合同；當事人；旅行社；旅游者

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2011)04—0048—08

誰是旅游合同的當事人?這是一個既簡單又復雜的問題。法律關系理論認為，法律關系有主體、客體、內容等構成要素。主體是以自己名義參與法律關系，享有權利和承擔義務的人。依此類推，旅游合同主體，就是以自己名義參與旅游合同關系，享有旅游合同權利、承擔旅游合同義務的人。“主體”是法學用語，而法律則稱合同當事人。旅游合同當事人分為一方當事人和對方當事人。在我國，旅行社提供的旅游服務可分為組團旅游(或稱包價旅游)和代辦旅游。代辦旅游中，旅行社只是為作為旅游者的受托人代辦相關旅游服務，在內部關系中，是一種委托合同，旅行社與旅游者是委托合同的當事人。旅行社辦理受托事務時，與第三人發生外部關系，旅行社只是旅游者的代理人，合同的當事人是旅游者和旅游服務供應商。相對說來，無論委托合同還是旅游服務合同，合同雙方當事人極易認定。至于組團旅游業務，由于我國實行旅行社特許經營，旅行社必然為對方當事人，自無多少異義，所以說其簡單。而問題是，誰是組團旅游合同的一方當事人?盡管有時就是在合同當事人欄內簽名的人，但多數情況下并非如此，所以說其復雜，成為本文試圖研究解決的問題。

一、當事人認定的法律意義

認定旅游合同的一方當事人，首先要界定旅游合同。我國《合同法》等立法并無直接規范旅游合同的條文，更不用說術語的定義了。學界則是眾說紛紜，以致成為一個含義復雜、極為混亂的概念。最有代表性的屬廣義說與狹義說。廣義說認為，凡提供旅游服務的合同都可以納入旅游合同，當然包括景點旅游合同、住宿合同等。狹義說認為，只有旅行社向旅游者提供旅游服務的合同才是旅游合同。德國學者登特列夫(d’Entrbres)稱，我們發現自己面對許多不同的定義，卻看不出有什么理由，一定要從其中的某一個著手，而不從另一個著手；不過我們在起步的這個地方卻必須設下一個限制，以劃清本書所要討論的范圍。最高人民法院在《民事案件案由規定》中把旅游合同糾紛定為四級案由，由于與同為四級案由的“餐飲服務合同糾紛”、“旅店服務合同糾紛”等并列，最高人民法院采狹義說，本文也采狹義說，且旅游合同就是指組團旅游合同。

在組團旅游合同糾紛中，認定合同當事人首先遇到的難題是，這是一份合同還是多份合同?就組團社而言，組團旅游可分為團體組團和散客組團。散客組團指由沒有任何關系的單個旅游者組成的旅游團。旅行社就某個旅游產品與旅游者個別協商，分別訂立合同，單個旅游者各自支付旅游費用。由于團員的旅游行程相同，消費同一旅游產品，且作為合同對方當事人的組團社相同而拼成一個旅行團。可以說，散客組團是有多少名團員，就有多少份旅游合同，合同一方當事人就是每位團員。團體組團是旅行社為機關、團體、企事業單位(以下簡稱“單位”)組織的旅游，單位與旅行社商談購買其旅游產品，以單位名義與旅行社簽署合同，向旅行社支付旅游費用，旅行團成員一般全部為該單位員工。在我國的組團旅游實務中，盡管存在散客拼團的情形，但更多的情況是團體組團。參團旅游者并沒有在組團旅游合同上簽名，也沒有向旅行社支付旅游費用，而是由其所在單位或其他相關人員以自己的名義簽署組團旅游合同、支付旅游費用。例如，單位為其員工組織的旅游，企業促銷時對中獎消費者的獎勵旅游，家庭旅游以及父母為其子女簽署旅游合同、父母不隨團旅游的。另外，還有特殊的臨時單位，如畢業之旅合同上署名的是班級，合同的一方當事人是該班級還是該班參團旅游的全體同學?問題歸結起來就是，在合同當事人欄內簽名蓋章的單位究竟是名義當事人還是實際當事人?或者說實際當事人就是參團旅游的員工，組團旅游合同形式上是一份合同，實質上為多份合同?當事人是合同關系的主體，直接關系到合同的成立與效力。因此，認定旅游合同當事人的法律意義在于：

1.確定合同效力。沒有當事人，就沒有合同。即便有當事人，當事人的權利能力和行為能力也會對合同效力產生影響。此外，旅游過程中會發生各種事先無法預料到的情況，旅行社、包括導游要根據實際情況與作為合同當事人的相對人打交道，作出旅游合同變更或解除等處理。只有當事人找準了，變更或解除旅游合同，法律才會承認其法律效力。

2.確定適格訴訟主體。對于合同之訴，只有旅游合同的當事人才能作為原告或被告，成為適格的訴訟主體，也只有合同當事人才能作為原告依據合同主張被告承擔合同責任。不是合同當事人的，無權主張合同法上的救濟。因此，在組團旅游的情況下，必須認定究竟是參團旅游的單位員工、還是合同上署名的單位是合同當事人，直接關系到誰能成為原告，并進而向旅行社主張合同責任。在散客旅游的情況下，每一個旅游者都可以根據其旅游合同向旅行社提起合同之訴，并主張合同責任。當然，如果是旅游侵權的，任何旅游者，只要是受害人都可以是請求權人。

3.確定司法管轄。當事人住所也是法院行使管轄權的重要因素之一。一旦發生旅游糾紛，當事人的住所是原告起訴時，選擇訴訟管轄法院的依據。

二、法院認定旅游合同一方當事人的現行路徑

盡管理論界早就引入利他合同(也稱“為第三人利益的合同”)理論，且《合同法》第64條也有簡明規定，但由于理論的不成熟、立法缺陷及廣泛爭議，法院似乎沒受到多少影響，對于單位簽署的組團旅游合同，在旅游者受損，尤其受到人身傷亡，對旅行社提起違約之訴時，法院必須認定誰(旅游者還是單位)是旅游合同的一方當事人。

原則上，以自己名義在合同當事人欄內署名的人，就是合同當事人。代理人即便在合同上署名，也是代理人身份，不是合同當事人。但有人認為，這不適用于單位簽署的旅游合同。因為旅游涉及旅游者的身體位移，是旅游者享受旅游樂趣的活動，旅游與參團旅游者作為自然人的人身屬性密不可分。單位不是自然人，如何旅游?因此，否定單位作為旅游合同當事人的身份，充其量單位只是旅游合同的名義當事人，員工參團旅游，是實際合同當事人，這似乎為法院判決普遍接受。不過，從最新司法解釋上看，最高人民法院趨于謹慎。剛頒布的《審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第2條規定，以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同，在履行過程中發生糾紛，除集體以合同一方當事人名義起訴外，旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟的，人民法院應予受理。以上規定表明：一是為旅游者起訴設置一個前置條件，即“集體未以合同一方當事人名義起訴”。集體已經起訴的，旅游者不得起訴。只有集體未起訴時，旅游者才能以自己名義起訴。二是明確了旅游者是合格的訴訟當事人。在集體未起訴時，旅游者是訴訟當事人，但對于本文探討的旅游合同一方當事人的身份問題，或旅游者是合同當事人還是第三人(利他合同的受益人)問題仍不大明確。如果旅游者是合同當事人，就否認了集體的當事人資格；如果是第三人，依現行法，旅游者就無權起訴。因此，仍需進一步釋明。

在旅游者作為原告的團體組團旅游訴訟中，作為被告的組團旅行社常辯稱，合同當事人是旅行社與該單位，而不是作為旅行團成員的員工。證據就是雙方簽署的組團旅游合同，在當事人欄上署名的是單位，受害的旅游者或其法定繼承人無權提起違約之訴。但據筆者查閱到的判決來看，法院幾乎一致地裁決駁回被告抗辯，否定以當事人身份署名的單位作為旅游合同一方當事人的資格，合同的實際當事人是參團旅游的員工。代表性案例有程艷訴昆明中國國際旅行社旅游服務人身損害賠償糾紛案，黎婕婷、佛山市南海中旅國際旅行社有限公司旅游服務合同人身損害賠償糾紛案，里程國際旅行社有限公司訴劉娟旅游合同糾紛上訴案，郭習等訴被告長沙海通旅行社有限公司旅游合同糾紛，任存芬訴山東中鐵國際旅行社有限公司案，蘇玉儀等訴中山中旅、珠海惠嘉運輸公司、貴州凱里運輸公司旅游合同糾紛案及袁玉嬌訴豐城市佳樂旅行社有限責任公司、劉高華人身損害賠償案等。

在程艷訴昆明中國國際旅行社旅游服務人身損害賠償糾紛案中，法院認為，原告與被告建立的是旅游服務合同關系。旅游服務合同是旅游經營者為游客提供安排旅程、導游、交通、食宿及其他相關服務，游客支付相應費用的合同。本案中的《云南省國內旅游組團合同》雖締結主體系被告與黨政干部培訓中心，但旅游活動作為一項服務，其接受人只可能為自然人，單位本身無法旅行，不可能成為旅游服務行為的接受人。本案中，黨政干部培訓中心所起的作用僅是組織受訓干部參加旅游，代表受訓全體干部與被告簽訂旅游合同，而實際接受旅游服務的只可能是81名受訓干部，而非黨政干部培訓中心，故本案旅游服務合同的法律關系主體雙方應為被告與在黨政干部培訓中心接受培訓的81名學員。在黎婕婷、佛山市南海中旅國際旅行社有限公司旅游服務合同人身損害賠償糾紛上訴案中，法院認為，關于原告黎婕婷的訴訟主體是否適格問題。首先，須明確旅游合同的當事人。我國合同法并未規定旅游合同，但在現實生活中卻大量存在，根據實踐出現的情況，所謂旅游合同是指旅游營業人為旅客提供安排旅程、導游、交通、食宿及其他相關服務，而旅客支付旅游費用所訂立的合同。旅游活動作為一項服務，其接受人僅為自然人，單位無法旅行，因此，單位不為旅游合同的當事人。本案中，佛山市南海區九江鎮醫院所起的作用僅為組織員工參加旅游，代表員工向旅行社提出要求和協助員工與旅行社之間的關系，同時向旅行社作了旅游消費賒款償還保證。旅游合同中權利和義務的承受者實際上是佛山市南海區九江鎮醫院的18名員工，而非佛山市南海區九江鎮醫院。接受旅游服務的亦只能是佛山市南海區九江鎮醫院的18名員工，而非佛山市南海區九江鎮醫院，因此，應確認原告黎婕婷是旅游合同的當事人，故其作為本案的原告主體資格適格，而不應排除其于法律救濟之外。被告認為佛山市南海區九江鎮醫院才是旅游合同的當事人，原審法院不予采納。在珠海里程國際旅行社有限公司與劉娟旅游合同糾紛上訴案中，法院認定為事實旅游關系，這不過是單位不能接受旅游觀點的必然延伸。法院認為，根據《廣東省國內旅游組團合同》的約定，里程國旅公司為包括劉娟在內的珠海市清華科技園寶供物流管理培訓中心的7名員工提供到廣西桂林的組團旅游服務，在劉娟參加旅游、里程國旅公司接受劉娟參加旅游后，雙方當事人之間事實上成立了旅游合同關系，并已開始履行。雙方之間的權利義務與《廣東省國內旅游組團合同》的約定相一致。在郭習、陳錫江、彭建平訴被告長沙海通旅行社有限公司旅游合同糾紛案中，法院認為，關于原告訴訟主體問題。首先，雖然旅游合同的訂立是長沙監獄二監區，但旅游合同如此簽訂符合行業慣例，實際享有權利的應是此旅游合同包含的個人，陳躍偉是此團成員，享有此旅游合同的權利、義務，是合同的一方當事人。

簡言之，法院論述的判決理由是，旅游合同涉及到旅游，只有作為自然人的旅游者才能受領旅行社提供的具有人身性質的給付，單位作為社會組織顯然不具有受領這種給付的能力，旅游者才是當事人。旅行社與該單位員工之間成立事實旅游合同關系。這種判決理由，暫不說其不能成立，而是假定其成立，則需要對所帶來的下列問題給出合理解釋：

1.單位作為旅游合同當事人的資格問題。法院的上述理由表面看來言之成理。問題是，能否受領旅游給付與能否成為合同當事人應該是兩個不同的概念。也就是說，在合同法上成為當事人是一回事，而受領旅游給付則是另一回事，不能以后者得出否定前者的結論。事實上，單位成為給付具有人身性合同的當事人，現實中很多，合同的效力也為法院承認，不會因給付具有人身性而否認單位的當事人身份。如單位與影劇院、戲院、體育場館簽約購買電影票、演出票、比賽門票；單位與飯店簽署住宿合同，甚至單位購買航空以外的交通工具的客票等，難道單位因不能看演出、比賽，不能人住飯店，甚至不能乘坐交通工具就不能成為這類合同的當事人嗎?在旅游實務中，旅行社經常與飯店等簽署這類合同，也是旅行社的主要業務之一，難道旅行社不能成為這類合同的當事人?

另外，法院憑什么可以對旅游合同上白紙黑字寫明的當事人視而不見，而看見沒有在合同上署名的參團旅游的員工，否認單位的合同當事人的資格呢?只要合同有效，是不是合同當事人應看合同上當事人欄內署名者，誰署名誰就是合同當事人，沒有署名就不是，除非有證據證明情況相反。也就是說，認定合同當事人的依據就是看反映當事人約定的合同記載。單位成為旅游合同當事人是單位與旅行社簽約時的真實意思表示，是合同自由的要求。法院在旅游者無法證明其當事人身份的證據情況下，否定單位的當事人身份，武斷地使當事人以外的第三人，即便是參團旅游的員工，成為合同當事人，這是法院濫用權力的行為。再說，否認單位作為旅游合同當事人的資格，實質是法院依職權變更旅游合同中當事人條款。筆者以為，變更旅游合同的當事人，一是旅游者的替換，在對方當事人旅行社不變的情況下，一方當事人由旅游者甲變更為乙；二是旅行社轉團，在旅游者不變的情況下，對方當事人由旅行社甲變更為乙；三是有充分證據證明署名人是名義當事人，法院承認實際當事人的法律地位。而這些，必須有充分證明，法院才可作出變更當事人的裁決。在上述案件中，看不到這方面的證據和裁決理由。

2.單位在旅游合同中的法律地位問題。退一步說，就算上述主張成立，被否定了旅游合同一方當事人資格的單位在合同中處于什么法律地位呢?法院沒有給出解釋，而這又是必須解釋的問題。如果單位是合同當事人，它向旅行社支付旅游費用理所當然，這是它最主要的合同義務。如果不是合同當事人，支付旅游費用應如何解釋呢?既然單位不是當事人，單位就無需履行支付旅游費用的合同義務，而應由作為合同一方當事人的參團員工支付其旅游費用。單位已付費的，可以向旅行社主張退還，全部或部分未付費的，單位無需履行。事實上，盡管對于當事人資格被否定后的單位的法律地位，法院沒有作出解釋，但也不會判決旅游者支付旅游費用或向單位退付旅游費用。

3.不矛盾律問題。不矛盾律是形式邏輯的基本規則之一，在同一個思維過程中，兩個相互否定的思想(具有反對關系或矛盾關系的兩個判斷)不能同真，必有一假。因此，不能同時肯定，必須否定其中的一個。根據不矛盾律，從法制統一的宏觀背景上看，全國法院在處理涉及單位簽署的組團旅游合同糾紛時，只能得出單位是或不是旅游合同當事人的唯一結論，即要么全部否定單位的當事人資格，肯定旅游者的一方當事人身份；要么，正好相反，否則就會自相矛盾。司法實踐表明，一方面，有的法院認定單位不是旅游合同的一方當事人，另一方面，有的法院又認定單位是旅游合同的一方當事人，即便在同一法院，也可能出現這種矛盾。在審理涉及身為員工的旅游者權益的旅游合同案件時，法院斷然認定，單位只是名義當事人，旅游者才是實際當事人，可以請求旅行社承擔合同責任。而對于不涉及身為員工的旅游者權益的其他旅游合同糾紛，法院則承認單位可以與旅行社簽署合同，單位就是旅游合同的當事人，盡管這些案件爭點不一定涉及合同當事人資格。

在上海申新房地產開發有限公司與上海錦江旅游有限公司旅游合同預付款糾紛上訴案中，原審法院認為，2003年12月19日，申新公司雖辦理了杭鵬浩等10人在2004年春節至印度尼西亞巴厘島旅游的預定事宜，但因2004年1月2日該旅游地發生地震，致使雙方不能實現合同目的，故申新公司可以解除合同。申新公司從2004年1月5日起已多次通知錦江旅游公司，要求取消預定，故自上述通知到達之時，雙方的合同解除，錦江旅游公司應當將其收取的預付款返還申新公司。二審法院也據此維持原判。在TCL國際電工(惠州)有限公司訴廣州廣之旅國際旅行社股份有限公司、惠州廣之旅旅行社有限公司旅游合同糾紛案中，TCL國際電工(惠州)有限公司之所以能在一審、二審，甚至再審中勝訴，就是因為惠州市惠城區法院、惠州市中級法院始終堅持認定旅游合同的一方當事人是TCL國際電工(惠州)有限公司，而不是參團旅游的作為個人的該公司經銷商。一審法院對此有一段非常精辟的分析：本案保證金涉及的旅游合同一方是本案原告而非原告的經銷商；原告的經銷商交納保證金的行為屬于代理原告的行為。理由是：(1)原告的經銷商屬于原告組織的特定人員，其能否參與本案旅游合同所涉的旅游活動完全由原告事前決定，而不是由原告經銷商個人與被告一確定，因而經銷商個人缺乏該合同主體資格，該合同所涉及的一方當事人權利義務均由原告承擔；雖保證金收據寫的是經銷商個人姓名，但并不能證明合同一方當事人是個人而非原告單位，因為合同簽訂者、團費交付人、業務聯系人等均表明是原告單位。(2)保證金收款收據上所寫明“今收到周鎮洲(等人)交來出國保證金”的內容并不能證明周鎮洲(等人)即是法定或約定的保證金交納主體；因為該內容并不能排除包含“周鎮洲(等人)為原告交來出國保證金”的意思；被告在收款時注明游客個人的名字與金額可以說明對某一人的保證金數額已按要求交納清。(3)原告經銷商不可能僅憑該一份收款憑證能要求被告一退還保證金，因為退還保證金的前提需證明其與被告一存在合同關系且該合同已實際履行，而這些前提性證據是由原告持有，所以說，保證金收款收據僅為一收款憑證，而并不必然為充分性合格的債權憑證；原告經銷商不可能是本案適格原告主體。

此外，類似的還有上海真德食品有限公司訴上海航空假期旅行社有限公司旅游合同糾紛案、上海中旅僑務因私出入境服務有限公司與上海偉達假日旅行社有限公司旅游合同糾紛上訴案、湖南省中國旅行社與寧鄉縣灰湯鎮灰湯初級中學旅游合同糾紛案、北京眾信國際旅行社有限公司與西門子(中國)有限公司旅游服務合同糾紛案、北京信龍騰文化傳播有限公司與北京市首都旅行社有限公司旅游合同糾紛案等。這些案件的共同點是，法院均承認單位作為旅游合同當事人的資格。如果孤立地看法院的前后判決，每一份判決均無問題，但把同類案件的前后判決聯貫起來對比看，就有違不矛盾律。

三、可能合理的基于現行法之詮釋

筆者以為，在單位簽署的組團旅游合同糾紛中，尤其是發生旅游者人身傷亡、而旅游者又不愿提起侵權之訴的情況下，否定單位的合同當事人資格，確認旅游者是合同當事人，進而允許其提起違約之訴，既有利于保護旅游者，也對組團社沒有太多不公平，更體現了司法對和諧社會的價值追求，是無可厚非的。法院也很無奈，不能援用利他合同的現行立法，又必須處理眼前的案件，給受害的弱勢旅游者一個說法。筆者不贊同的是，法院在否定單位的合同當事人資格后，不能就所生問題給出合理解釋。因此，即便有合同相對性和利他合同的缺陷立法的制約，也必須從現行法律上找出可以接受的依據，并證成旅游者，而不是單位是旅游合同一方當事人。

如果理由僅是“單位非自然人，不能受領具有人身性質的給付”，顯然太蒼白了，必須更具說服力。筆者以為，旅游合同的目的是精神性的，真正享受旅游樂趣的只能是參團的旅游者，這是旅游合同不同于其他合同的特殊性所在。單位如何有喜樂情感，如何有精神享受，當然不能成為旅游合同的一方當事人，而這正是作為自然人的旅游者才能有的感受。這樣立論也有法律依據，盡管《合同法》上找不到“旅行社應當與旅游者簽署旅游合同”的字樣，但法規和部門規章中有。《旅行社條例》第28條規定，旅行社為旅游者提供服務，應當與旅游者簽訂旅游合同并載明下列事項……這種要求差不多照抄進各地的旅游條例中。《上海市旅行社管理辦法》第22條第1款規定，旅行社安排旅游者旅游時，應當與旅游者訂立書面旅游合同。四川省旅游條例第23條、云南省旅游條例第27條等也有類似規定①。旅行社應與旅游者簽署合同，似乎源自德國民法典。該法典第651a(1)條規定，根據旅游合同，旅游舉辦人負有向游客提供全部旅游給付的義務。游客負有向旅游舉辦人支付約定的旅游費的義務。

而且，援用現行法還可以化解否定單位當事人資格后所生的難題。既然旅游合同一方當事人是旅游者，而不是單位，就必須給單位另一個法律身份。它的法律地位就是旅游者的“代理人”。這是一個三角法律關系，在內部關系中，單位與旅游者之間是委托合同關系，單位是委托合同的當事人；而在外部關系中，即單位與旅行社簽約時，即便它以自己名義簽署，也是代旅游者所簽，旅游者才是合同一方當事人。旅游實務中，單位簽署組團旅游合同的情況有：一是單位受其員工委托、匯總員工繳納的旅游費用后，單位以員工名義與旅行社簽署組團旅游合同。這屬于合同法規定的直接代理，旅游合同的一方當事人無疑是身為委托人的員工，身為受托人的單位只是其代理人，合同直接約束員工和旅行社。二是單位組織員工旅游，單位以自己名義與旅行社簽約。多數情況下，單位向旅行社支付全部旅游費用，偶爾也有員工負擔全部或部分旅游費用。這時，單位是作為受托人以自己名義為員工辦理委托事務，包括與旅行社洽商，支付旅游費用等，構成合同法規定的間接代理。

《合同法》規定了“第三人知道委托人的間接代理”和“第三人不知道委托人的間接代理”。單位以自己名義簽署的組團旅游合同究竟屬于哪一種間接代理，取決于個案的具體情況。前者的法律依據是《合同法》第402條。該條規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。在崔毅與海口中國青年旅行社、海南大學海外課程教育中心旅游合同糾紛案中，從法院查明的案情來看，海大海外課程教育中心已向學員、旅行社說明了只是代辦旅游手續，費用由學員自負等，即便該案中的旅游合同系海外課程教育中心與海口中國青年旅行社簽署，旅游合同當事人仍應是旅行社與身為學員的崔毅。后者的法律依據是《合同法》第403條。該條第1款規定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。單位簽署組團旅游合同的，如上述案例，大多數屬于“第三人不知道委托人的間接代理”。員工作為委托人，出于自身利益的需要，在旅游中受到人身傷亡的情況下，依法可以直接介入旅游合同，以一方當事人的身份對組團社提起違約之訴，請求損害賠償。在其他情況下，尤其成為被告時，員工則放棄其介入權而不介入合同中。既然未介入合同，旅游合同的一方當事人仍然是單位。這就合理解釋了為什么單位以自己名義簽署旅游合同時，有時不是一方當事人，有時又是一方當事人的矛盾狀況。是否介入恰好是間接代理制賦予身為員工的旅游者的選擇權，同時也破解了有違不矛盾律的困境。

不過，認定間接代理時，還不得不面對另一個困惑。既然認定員工是旅游合同的一方當事人，應由員工支付旅游費用，而旅游實務中，為什么大多數情況下卻是單位向旅行社支付呢?筆者以為，表面上看單位支付了旅游費用，員工集體度假其實是員工福利，相當于員工用本應享受的福利支付了其旅游費用。這是一種計入成本的福利，參團旅游的員工應就該項福利依法繳稅②，這反過來也說明了旅游費用就是單位支付給員工的福利。至于中獎旅游，應屬于中獎消費者所得，即便銷售商以自己名義與旅行社簽署合同，旅游費用相當于消費者用獎金支付。至于父母、朋友代為支付旅游費用的情況，屬于子女或友人以受贈款支付。因此，真正支付旅游費用的，當屬參團的旅游者。

四、代結論：完善利他合同立法的展望

上述解釋也許還是牽強，應有更好的解決方案。法院對于合同當事人的認定，應以合同上當事人欄內署名人為判斷的基準，既是常識，更是事實。旅游契約之他方當事人，通常為旅客自己，故旅客一方面為契約之主體，一方面亦為契約之客體。唯旅客自己為旅游契約之當事人，系通常情形，但由旅客以外之人為契約當事人，亦時而有之，如父母親為未成年子女，或機關團體員工與旅游營業人訂立旅游契約是，則該未成年子女或者員工僅為被提供旅游服務之旅客，而非旅游契約之當事人。旅游合同就是旅行社與合同上署名蓋章的單位所簽，單位也自認為是合同當事人，更不違反公共利益。而且，承認署名的單位是當事人能培養當事人的契約規則意識，養成尊重、信守合同的習慣。如果當事人慎重了半天，簽署了一份合同，也自認為是當事人，到了法院，法官只一言“不是合同當事人”就否定了其當事人資格，又說什么“合同必須信守”呢?英國法學家阿蒂亞(Atiyan)意味深長地說：“如果法官放棄了‘文字的簡單含義’這一安全避難所，結果并不一定是他們會得出更為糟糕的結果，但是結果必然是合同解釋成為不可預測的事情。”

不過，如果這樣做，必須解決作為單位員工的旅游者權益保障問題，要害就是立法要賦予員工對旅行社主張違約責任的直接請求權。單位與旅行社簽署了旅游合同，員工參加旅游，實際享受旅游合同的利益，性質上是利他合同。員工不是合同當事人，而是作為合同受益人的第三人，盡管單位是旅游合同的當事人，負有旅游合同的義務，但基于單位與旅行社的約定，旅行社直接向第三人，即身為員工的旅游者為給付，《合同法》第64條就是法律依據。它規定，當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。依該法條可以明確：一是旅行社向第三人，即員工履行的約定有效；二是債務人旅行社未向員工履行或者履行債務不符合約定的，應向債權人旅行社承擔違約責任。但不明確的是，第三人對旅行社違約時，有無直接請求權?這至關重要，如果第三人對于旅行社沒有直接請求權，作為第三人的旅游者就不能依旅游合同起訴旅行社，只能提起侵權之訴。盡管有學者主張第三人享有直接請求權，但更多的人不贊成。因為第三人(員工)此時的地位只是作為債權人(單位)的履行受領人，幫助債權人受領債務人(組團社)的履行，在債務人向第三人履行債務時，第三人只是代債權人享有包括請求權在內的合同權利，而第三人本身并不享有獨立請求權，更談不上直接訴權。所以，根據我國現行法，第三人在合同中享有的權利與受到的約束相對較弱，只是通過債權人的權利才能得到間接保護，同樣，合同并不能直接約束受領履行的第三人。實際上，該條規定極為簡略，欠缺為第三人利益的合同制度的核心要素——第三人權利——的明確規定。盡管有利他合同立法，但沒賦予第三人直接請求權。這對解決我們面臨的問題是有等于無，旅游者不能對旅行社提起違約之訴，只能提起侵權之訴。下面看看他國立法如何解決這個問題。

盡管各國法律都承認合同相對性原則，但也承認其例外，如果合同當事人明示或默示約定，合同為第三人利益簽署，第三人也受到合同的保護。當然，作為旁觀者的第三人與合同沒有任何關系，如果受害，不能引用合同，只能通過侵權法保護。

英國法院的做法很有參考價值。在《1992年包價度假條例》實施前，根據普通法確定合同責任，即基于合同相對性，只有合同當事人才可依合同提起訴訟，不是合同當事人的，不得依合同提起訴訟，不能受到合同法的保護。但普通法的原則在杰克遜訴地平線旅行社案[Jackson u Horizon Holidays([1975]3 All ER 92)]中有了例外。原告是有著一對龍鳳胎的已婚男人，與作為被告的一家旅行代理商達成約定，價款含機票在內為1200英鎊，被告須為原告夫婦及子女提供在斯里蘭卡的一家酒店內4周的家庭度假。還告知被告，在酒店里獲得的一切應當是高標準的，孩子的房間與原告夫婦的客房之間應有一扇互相連接的門。被告散發的宣傳冊把酒店描述成擁有保障度假享受的一切設施，包括迷你高爾夫、上好的餐廳、游泳池、美容中心。小冊子宣稱，客房裝修良好、有專用浴室、淋浴和洗手間。原告及其家庭對該酒店極度失望。原告夫婦的客房與孩子的房間之間沒有連接的門，房間由于墻面的霉菌而無法入住，也沒有專用浴室、淋浴，洗手間很臟，飲食不好，沒有迷你高爾夫、上好的餐廳、游泳池、美容中心。兩周后，原告及其家庭搬到另一家條件好一點的在建酒店，原告就其本人及家人的度假被浪費指控被告違約，請求損害賠償。法院裁定，盡管合同關系只存在于杰克遜和被告之間，原告不僅得為自己，也得為其家人請求損害賠償。法院作出賠償1100英鎊的判決，被告上訴也被駁回。盡管丹寧勛爵認為賠償金額超出了與原告痛苦相當的金額，仍同意判決，并指出，預訂酒店舉辦聚會的東道主、教區牧師安排唱詩班旅游、丈夫為了自己和妻、子簽署合同。上述合同應當是為自身利益、也為他人利益簽署合同的例子。發生違約時，即便合同不適當履行損害“其他人”，合同當事人當然可以起訴對方。問題是，“其他人”無直接的訴權，以致牧師不得不作為原告，即便他沒有去旅游；或者丈夫不得不作為原告，他預訂了家庭度假，即便他沒有同行，而是去了其他地方出差。這太荒謬了!在合同不適當履行情況下，直接受影響和受害的人只能通過根本未受影響的人尋求救濟。但是，在伍德發展有限公司訴威帕建筑公司[Woodar Developments Ltd v WimpeyConstreuction(UK)Ltd(1980)]案中，上議院又推翻了上述案件的觀點。原告同意以850000英鎊的價格把地賣給被告，雙方約定被告向第三人支付其中的1500英鎊。原告起訴違約，并請求賠償第三人的損失。上議院認為被告沒有違約，不同意丹寧在杰克遜案中的觀點，堅持合同相對性的拘束力。不過，法官威爾伯福斯(Wilberforee)勛爵特別指出，有一種特殊合同，當一方當事人簽訂合同是為了與一個團體(如家庭度假、為聚會在餐廳預訂、為一伙人叫出租車等)共同分享合同利益的情況下，就需要特別對待。英國《1992年包價旅游條例》通過“消費者”的擴大解釋包括了“其他受益人”，其他受益人對其所受損害得直接起訴，直接獲得賠償，從而使杰克遜案的觀點成文法化了。條例第2條規定，合同是把消費者與旅游組織人或旅游零售商，或者消費者與后二者“聯結”起來的協議。消費者指主締約人、其他受益人和受讓人。因此，消費者含義廣泛，即便依普通法不視為合同當事人的人，也可以根據條例而享受到合同保護。條例在一定意義上突破了普通法合同相對性的觀念。例如，某人為自己和同游者預訂了一個規范的包價旅游，并付了旅游費用。合同就是該人與旅游經營商簽署的，但該包價旅游卻是為了“兩個人”。同游者在旅游期間因旅游經營商不適當履行其合同義務受傷時，同游者得根據條例直接提起訴訟。合同是把同游者與旅游經營商聯結起來的協議，即便同游者自身不是合同當事人，也并沒有為旅游付款。鑒于“合同”和條例規定的不履行合同責任，即足以包括同伴。另外，隨著《1999年合同(第三人)權利法》的實施，受益人亦得根據該法第1(3)條直接依合同主張權利。

對于團體旅游者，如何確定同游者的法律地位?德國民法典規定不甚明確，但相關判例認為，區分標準看同游者與作為合同當事人的旅游者是否存在家庭關系。如果存在家庭關系，報名者代表其同伴和／或其孩子，以家庭名義預訂參團的，即便這些人沒有在旅游合同上署名，推斷其意圖使其全部家庭成員成為合同當事人是合理的。所以，他負有支付全部旅游費用的義務或者代表其家庭的其他成員請求賠償。如果不存在家庭關系，情況就不同了。報名者通常是作為獲得授權的代理人身份代表旅游團的其他成員簽署合同的，所以合同只不過是合并的，每個旅游者都有付款的義務，可以主張賠償。

可見，英德做法略有不同，我們最好借鑒英國立法。在制定《民法典》時，應當完善利他合同的立法，賦予第三人直接請求權。這樣，在單位簽署的組團旅游合同中，單位就是合同當事人，但合同性質屬于利他合同，參團的員工作為受益人，可直接向旅行社主張違約責任。既尊重了單位簽名這一事實，又保護了旅游者，法院更不用為否定單位的當事人資格費力尋找理由了。當然，立法修改前，如果想適用現行《合同法》利他合同條款，要在旅游合同中約定第三人直接請求權條款。即單位簽約時，與旅行社約定參團旅游的員工享有直接請求權，這既體現了合同自由，也不為強行法所禁止，約定有效，是對不完善立法的有益補充。因為法律規定利他合同的目的，重在承認此類合同的效力使第三人從中獲益。既然關注點在于第三人利益，約定第三人享有直接請求權，算是錦上添花。