中國旅游發展筆談

汪傳才

“做大餅”還是“做小餅”?

孟凡哲

中國首部旅游法應定位為“硬法”

樊志勇

進一步完善旅游監督管理

王立爭

應建立違反旅游合同的精神損害賠償制度

楊曉紅

社區參與旅游發展的立法探討

彭慧玲

旅游法應體現對海南國際旅游島建設的支持

“做大餅”還是“做小餅”?

關于旅游法立法，學界一直有“大”、“小”旅游法之爭，可形象稱作“做大餅”還是“做小餅”。主張“做大餅”的學者宣稱，旅游法要調整“縱橫向旅游法律關系”。縱向旅游關系事關國家對旅游業的管理，需要旅游法綜合、全面和統一的規范，包括旅游市場主體(例如旅行社、飯店、景區等)準入、退出機制和競爭機制等。橫向旅游關系指旅游經營者與旅游消費者、旅游經營者之間的交易關系，即便實行私法自治，旅游法仍需規制旅游合同。可以說，旅游法出臺必將解決長期以來困擾我國旅游發展的絕大部分法律問題。而主張“做小餅”的學者認為，旅游關系內容龐雜，所涉法律關系的性質迥異，因而難以統一納入一部法律中，與其難產，不如先易后難，擊其要者，把旅游法定位為只調整基本的縱向旅游法律關系的“旅游基本法”。盡管主流觀點似乎是“做大餅”，筆者還是呼吁“做小餅”。

筆者以為，“做大餅”之不可為，在于面對太多的暫時難以克服的困境，摘其要者：

一是與現行立法的銜接困境。現在的情況是，我國有關旅游活動的法律規范散見于民商事、行政、經濟等法律之中，如《民法通則》、《合同法》、《護照法》、《環境保護法》、《民用航空法》、《旅行社條例》、《導游人員管理條例》、《自然保護區條例》等。如果我們制定一部包攬一切的旅游法，如何協調、處理與現行旅游立法的關系?是不是意味著這部法律取代并終結或補充現行旅游立法的效力?應該說，調整縱向旅游關系的立法很豐富，已經形成了一個以新修訂的《旅行社條例》為中心，由《導游人員管理條例》、《風景名勝區管理條例》等法規共同構成的行業管理法制體系。如果取代這些現行立法，繁重的行業規制內容將使旅游法條文膨脹，不堪重負。如果只作一般性規定，保留這些現行法律作為特別法，起補充作用，則立法上是疊床架屋，浪費寶貴的立法資源。就橫向關系而言，最高人民法院日前出臺了《關于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規定》，其主要內容包括旅游合同的界定、旅游合同的履行與轉讓、格式條款、違約責任及旅游者個人信息保護等，就是對旅游合同進行規制。而且，民法典始終在緊鑼密鼓地制定過程中，該司法解釋可以說就是為將來把旅游合同納入民法典中探路、積累司法經驗。因此，對于涉及橫向旅游關系中的旅游合同、住宿合同、分時度假合同等，將來勢必會規定在民法典中。如果旅游法對這類橫向旅游關系做出規制，即是對上述司法解釋或法律的重復，且馬上遇到的問題是，旅游法與該司法解釋或民法典之間是新法與舊法的關系?還是普通法與特別法的關系?實在難以準確回答。

二是核心概念作同一界定的困境。在同一部法中，同一術語應保持同一含義，這是立法技術和邏輯性的基本要求，如果一定要“做大餅”，這就不容易做到。比如，如何界定作為旅游法基本術語之一的“旅游者”?旅游者在公法與私法上的意義是不一樣的。原則上，公法上的旅游者的含義應盡量廣泛，更多地體現國家賦予公民的一種積極義務。凡是參加旅游活動的公民，無論是否與他人發生旅游法律關系，都應視為旅游者，國家應保障旅游者享有的合法權益。而私法上，由于涉及具體的民商事關系，是旅游經營者與旅游者之間的交易行為，更多的是利益互惠上的要求，故旅游經營者的義務、法律責任必須以雙方存在交易關系為前提，需要從嚴界定旅游者，即旅游者只能是接受旅游經營者服務的人，甚至只能是接受旅行社組團旅游服務的人。這樣，在同一部法中，要求同一個定義既要盡可能地廣泛，又要盡可能地狹隘，即便能做到，也肯定不盡如人意。

三是政府部門職能交叉、明確分權的困境。盡管旅游行政管理部門是政府主管旅游的職能部門，但旅游作為一個產業，涵蓋交通、游覽、建設、住宿、餐飲、購物、娛樂等行業，涉及政府管理部門20多個，橫向上只能實行國家旅游局綜合管理與各行政主管部門交叉管理的模式。因此，立法中既要明確旅游行政管理部門的相關職責，又要區分涉及多個部門的管理職能，劃定各自職權，不可避免地會發生相關部門職責增減事項，發生行政權力重新配置上的爭議和爭奪，需要協調和時間。

另外，無論是大陸法系，還是英美法系，關于旅游法立法的一個基本規律是，區別縱、橫向旅游法律關系，適用不同的法律，分屬不同的法律部門。對于橫向旅游關系，無論是旅游合同、住宿合同，還是分時度假合同等，即便有其特殊性，本質上與普通民商事交易并無多大不同，統一由民法典或單行法規制；而對于縱向旅游關系，主要是旅游市場主體的準入、退出問題，用單行法規制，包括旅游基本法、旅行社法等。盡管“做大餅”的一攬子立法內容豐富，一下子解決了旅游業很多老大難問題，但缺陷也是顯然的。由于想用旅游法規范不同性質的旅游法律關系，其實質就是一部旅游法典，結果可能是大而無當。筆者懷疑這很可能是受教科書情結影響使然。如果說從一種比較系統、專業、實用的角度向學生傳授旅游和法的知識，無可厚非，但作為旅游法的立法模式，實在不可取。且據筆者了解，到目前為止，還沒有一個國家有這樣的旅游法。看來，現在需要制定的不是法典式旅游法，而是旅游基本法，它更多地關注國家與旅游者、旅游經營者以及其他利益相關者之間的縱向關系。它作為旅游法的龍頭法，立于憲法之下，統率調整縱橫向旅游關系的一系列子法，最終形成一個比較完善的旅游法律體系。就我國而言，對于已有的子法，主要是縱向旅游關系方面的行業管理法規或規章，最終都升格為法律，如旅行社法、導游法、旅館法、游樂園法、旅游資源保護法等。而橫向旅游關系方面，盡管有了相應的司法解釋，嚴格來說仍是立法缺位，應著力于把旅游合同、住宿合同、分時度假合同等納入民法典中，并本著當事人意思自治的認同，更多的是任意性規范，明確承認旅游示范合同的有效性，不受司法的個案審查，除非當事人在使用示范合同過程中對條款做出修改。筆者的擔心是“做大餅”，因一步到位而眾人追隨，奈何欲速則不達，反而可能成為畫餅；“做小餅”，因幾步到位而頗費周折，但簡單易成，卻可能變為現實。從本質上看，盡管旅游法在旅游法律體系中居于中心位置，但也只是其中的一部法律，不應成為包攬并取代一切的唯一法律。說到底，旅游法不是、也不應當是集大成者，只是其他旅游法律的“法源”，充其量是一些原則性、權利宣示性條款，至于具體的、可操作性的規定，則是作為其子法的其他旅游法的任務。

(作者為該院教授；收稿日期：2010一11—25)

中國首部旅游法應定位為“硬法”

在《社會契約論》中，盧梭曾說過，“除了一切人所共同的準則而外，每個民族的自身都包含有某些原因，使它必須以特殊的方式來規劃自己的秩序，并使它的立法只能適合于自己。”可以說，如果我們選擇了不適合自己的立法，就難以獲得我們所期望的秩序。改革開放30多年來，我國的旅游業呈現出蓬勃發展的態勢，同時，旅游業發展過程中一系列棘手問題也有目共睹。目前，我國正在著手制定旅游法，雖然我們不能期望旅游法能夠對各種問題的解決畢其功于一役，但是，如果沒有科學完善的立法，我們對良好的旅游市場秩序的期望則必將是緣木求魚。

如果我們希望這部法律能夠在一定程度上解決中國旅游業發展中的具體問題，就需要賦予其一種契合中國當下國情的基本精神。在某種程度上，法律觀念的淡漠使得上有政策、下有對策地鉆法律的空子逐漸成為民眾基本的生活邏輯之一；面對法律的規制，很多入想到的不是遵守而是規避。那么，將法律之網織得更嚴密些就是我國旅游立法的不二選擇，否則，旅游業發展中的種種亂像還將濤聲依舊。從這個角度來看，旅游法應該具有自己的時代印記。筆者認為，如果要使旅游立法具有開創性，就應該突破傳統的立法思維模式，結合我國的社會現實以及法律的基本邏輯，使得旅游法在一定程度上成為“硬法”，而不是像以往的法規一樣，在制止旅游業“亂”的問題上扮演“以卵擊石”的角色。

長期以來，對旅游業的混亂現象的治理模式大都采取的是行政措施，其結果是違法行為仍像韭菜一樣，割了一茬又長一茬。一個重要的原因，就是旅游行政主管部門在國家行政權力體系中處于較“軟”的地位，旅游行政主管部門不僅對很多旅游違法事項沒有處罰權，而且在很多情況下，采取行政措施還需要其他部門的配合，這在抬高行政成本的同時降低了行政效率。筆者認為，旅游法應當讓各級旅游行政主管部門“硬”起來，如可采取效仿國外建立旅游警察隊伍、賦予各級旅游行政主管部門相對獨立的執法權、加大對惡意違法行為的處罰力度等一系列措施，使各級旅游行政主管部門成為維護旅游市場秩序的中堅力量。另一方面，在旅游關系中，旅游經營者與旅游者是最基本的利益博弈群體，在現代契約社會，契約關系的當事人對自己利益的維護其實更為精心。我們應該弘揚這種契約精神，并從法律層面助以一臂之力。具體來說，就是弘揚旅游者的維權法律意識，明確旅游者的法律地位，較大范圍、較大程度地提高違法經營者的違法成本，使旅游者“硬”起來。如，可采取設定旅游合同懲罰性違約金制度、較大額度精神損害賠償制度等，使旅游者在受損害的情況下能夠得到切實有效的補償，也使違法者真正認識到肆意踐踏他人權利其實是得不償失的。

為旅游經營者設定那么多的義務會不會矯枉過正，從而侵犯了旅游經營者的權利，使其經營活動難以為繼?其實，我們只要仔細想一下就會發現，上述要求沒有一項是額外負擔，一個經營者只要善意地履行其契約責任，真誠地承擔起社會責任，就根本沒有可能“觸電”，而對于一個沒有責任感的經營者，它的退出對整個社會來講是一種幸運。在社會道德乃至法律底線普遍較低的情況下，旅游法應該成為抬高這一底線的典范，并對中國的行業立法起到積極的示范作用。1996年，我國頒布的《消費者權益保護法》第49條就創造性地規定了經營者欺詐的雙倍賠償責任，該規定的實施就收到了很好的法律實效，希望旅游法在這方面也毫不遜色。

需要指出的是，筆者并不是鼓吹要在旅游法中楔入過多的強制性條款，而是強調旅游法不能像過去的很多立法一樣成為可依可不依的“軟法”。隨著整個社會的全面發展，當我們真正進入“民不犯法，奈何以罰懼之”的公民社會，每個人都像珍惜自己的權利一樣珍惜他人的權利的時候，類似的很多“硬法”就可以壽終正寢了。

(作者為該院副院長，副教授，法學博士；收稿日期：2011-01-11)

進一步完善旅游監督管理

世界上很多旅游業發達的國家和地區，把旅游監督管理看作是旅游業發展的重要環節之一。有些具體做法，值得我們在國家層面的旅游立法過程中借鑒和進一步完善。

一、強化政府主導的旅游管理體制

在歐洲許多國家，市場化管理高度成熟，基本上不存在政府、民間機構、企業之間的相互矛盾，但政府對市場的管理方式不盡相同。如德國與法國對旅游業的管理方式就不同，德國的旅游業不是很發達，因此也沒有國家旅游局；而法國是全球最大的旅游目的地之一，因此法國有國家旅游局。故在旅游發達國家，政府的主導仍然是有效的。英國政府主導的公共服務，以《公共服務協議》形式提供服務，并進行量化管理，使旅游工作更加務實，目標清晰，標志著旅游業已進入一個較高層次，值得借鑒。

在我國目前的國情下，政府主導下的旅游業發展仍然是有效的，包括制定相關法規、制定行業標準以及實施和監督。

二、在行業內部建立監督檢查體系

許多國家在各級政府的旅游行政管理機構內單獨設監督檢查機構，有的雖未單設，但也賦予某些機構以監督檢查職能。一些旅游發達國家的旅游協會、旅行社協會、旅游飯店協會等民間旅游組織，既擔負著大量的旅游行業管理工作，又按照協會章程對旅游企業和從業人員實施監督檢查工作。如埃及旅游部下設旅游監督署，負責監督檢查旅游法規、旅游價格、旅游稅收等政策的實施；英國旅行代理人協會，實際上不僅行使官方機構的權力，還對違章經營進行嚴格的監督，對違法者給予終止和取消會員資格的處罰。

三、建立官方或民間的類似于旅游警察的執法隊伍

安全的旅游環境是旅游得以發展的最根本前提和保障。每當重要節假日期間，國內一些景區、景點就會出現“秘密監督員”之類的執法人員，對旅游服務質量明察暗訪。不過，由于“秘密監督員”沒有處理權，要想迅速有效地化解旅游糾紛，還要有一支能夠迅速解決投訴的隊伍。由旅游部門統一組建一支旅游執法隊伍，依法監督管理旅游市場，使之逐步完善是十分必要的。旅游執法隊伍在接受游客投訴，及時有效處理旅游糾紛，維持旅游市場的正常秩序，以及發揮行政執法的監督管理職能等方面會起到實質的作用。在這方面，國內旅游界可以學習一些國家設立旅游警察的辦法，為游客的正當合法權益提供保障，防范外界非安全因素對旅游業所造成的影響。

世界上有不少國家和地區都已設立旅游警察。阿根廷為爭創旅游大國，聯邦警察局于2002年11月成立了旅游警察分局。2008年6月，俄羅斯在圣彼得堡內務部成立了旅游警察分隊。馬來西亞于1998年在吉隆坡設立了旅游警察。埃及政府于1997年建立了旅游警察總局，并在主要游覽區設有分局，編制屬公安部，業務由公安部和旅游部雙重領導。希臘早在1975年，為了保護游客的安全就開始實施旅游警察制度。肯尼亞政府為保護游客的人身安全，在2003年6月組建了旅游警察部隊，隸屬于肯尼亞旅游部。泰國于1976年建立了旅游巡察小組，1983年正式劃歸國際警察總署管轄。意大利威尼斯設立有“威尼斯及其歷史公民和生態環境價值保護委員會”，下轄“風紀糾察隊”，專門針對“沒有教養、骯臟及衣冠不整的旅客，使他們嚴格遵守市容規定”。馬尼拉香港人質劫持事件發生后，菲律賓的旅游環境安全問題成為全球矚目的焦點。2010年10月底，菲律賓首批旅游警察在各主要旅游景點正式投入工作，履行保護游客人身安全、預防各類犯罪活動的職責。

設立旅游警察并不是說當地有危險，相反，旅游警察的存在可以讓游客意識到自己隨時處在保護中，是對游客的友善和禮遇，也是旅游法制健全的表現。

四、將旅游行政管理部門及其公務員納入行政監督系統之內

目前在國內，監督機構很多，監督渠道也多，但是監督機構的獨立性和權威性不夠，而且普遍存在同體監督的現象，容易官官相護；同時，各監督機構分工不合理、不明確，造成有的問題多方插手，有的問題無人過問，這樣，不僅容易形成監督空隙，而且常常發生相互推諉扯皮的現象，難以形成互補和合力。

世界上一些旅游發達國家的政府旅游行政管理部門和地方旅游行政管理部門分別受中央和地方監督檢查部門的監督檢查。如英國實行監察官制度，中央一級設有議會政府督察官，地方一級設有地方政府督察官，英國旅游局和各地方旅游局的官員都是各有關監督機構的監督檢查對象。瑞典設立了議會司法專員制度，代表議會監督檢查所有行政官員執行法律、法令情況，旅游行政管理部門及公職人員也包括在被監督檢查對象之內，凡違法者將受到查處。法國對公職人員實施的監督有兩大類，一類是司法監督，一類是非司法監督，兩類監督體系相對獨立、互為補充，形成了政府內部監督、外部監督和司法監督等相對獨立的監督監察體系。為保證對政府部門及其公務員監督的權威，我國應注重強化以權制權和公正獨立，把監督的重點始終放在財務監管上，特別是重大項目的投資和政府機關的公共采購上。

(作者為該院副教授；收稿日期：2011-01-20)

應建立違反旅游合同的精神損害賠償制度

為了出行的方便，很多人選擇參加由旅行社組織的旅游團，旅游者和旅行社之間的權利義務關系一般都通過當事人之間所簽訂的旅游合同進行規范。實踐中，圍繞旅游合同所發生的各種糾紛越來越多，其中，旅游者在旅行社違反旅游合同時可否要求精神損害賠償，是當事人之間爭議最大的問題。我國目前正在起草的旅游法中，應當確立違反旅游合同的精神損害賠償制度。

在我國現行立法中，并沒有關于旅游合同的專門法律制度。現行《合同法》規定了15種有名合同，其中并無旅游合同制度，旅游合同成了一種無名合同。《合同法》第124條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”然而，不論《合同法》總則，還是《合同法》分則，或其他法律最相類似的規定，都不認可旅游者在違反旅游合同時可以主張精神損害賠償。2009年12月通過的《侵權責任法》第22條明文規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”但是，這一規定只適用于侵權情況下的精神損害賠償問題，在當事人違約的情況下不適用。

現行立法中不承認違反旅游合同情況下的精神損害賠償，是傳統民事救濟制度的影響所形成的結果。無論在大陸法系，還是英美法系，民事法律救濟制度均采取二元制模式，即違約方應承擔違約責任，侵權人則承擔侵權責任。在此種模式下，合同法的功能被限定為期待利益或信賴利益的賠償，如果違約行為在侵犯非違約方期待利益的同時，也給其造成精神損害的，合同法只能對非違約方的期待利益提供救濟，而不能使其精神損害獲得賠償；而侵權法則相反，只能對非違約方的精神損害提供救濟，但不能使其受損的期待利益獲得賠償。由于這兩種救濟方式呈對立狀態，當一方當事人的違約行為既損害對方的期待利益，又對其造成精神損害時，受害方不能既基于合同法，又基于侵權法主張兩種損害均獲得賠償，而只能選擇其一。故旅行社違反旅游合同的，旅游者只能依據合同尋求違約責任的救濟，對只能在侵權情況下才能適用的精神損害賠償，則不得主張。

司法實踐中，我國法院對違反旅游合同導致的精神損害應否予以賠償所持立場存在重大分歧，有的受上述救濟模式的影響，判決不予賠償。如在馮建良訴上海中旅假日旅行社旅游合同案中，一審法院認為，被告擅自降低住宿標準構成違約，應按有關規定退還住宿費，并賠償等額違約金，但原告主張的精神損害賠償請求不予支持，二審法院維持了原判。有的則突破了上述救濟模式，判決予以賠償。如在馮林、段茜倩訴海峽旅行社及北京招商國際旅游管理總公司旅游合同案中，一審法院認為，被告因疏忽導致原告在到達旅游地以后因證件不符而被當地政府扣留，給其造成了精神上的損害，從而判決被告支付原告20000元精神損害賠償金，二審法院也支持了原告的精神損害賠償請求，但將數額減至5000元。可見，我國法院在判決因旅游合同引起的精神損害賠償案件時，并沒有按照統一的法律規則來進行，同類案件不同判決，使法律對當事人利益的維護不平衡，也不符合法治的統一性要求。

在比較法上，上述二元制模式逐漸被突破，這一點在旅游合同的精神損害賠償問題上表現得尤為明顯。如英國自20世紀后期開始，對因度假合同或其他提供休閑娛樂及享受的合同所引發的糾紛中，法院逐漸對非違約方的精神損害提供救濟，確立了違約方對由于違約行為給對方當事人造成的失望、痛苦、悲傷、沮喪進行賠償的制度。德國判例和立法自20世紀中期以后，創設了所謂“非財產損害的商業化”理論，對包括精神損害在內的各種非財產損害提供合同法上的救濟。所謂非財產損害的商業化，是指凡交易上得以支付金錢方式購得的利益(例如享受娛樂、舒適、方便等)，依據交易觀念，此種利益具有財產價值，從而對其侵害而造成的損害，被害人得請求金錢賠償。

旅游合同為典型的以享受愉悅為目的的合同，當旅行社違約時，不僅給對方當事人造成財產損害，通常也都會給其帶來精神損害。在比較法上，越來越多的國家對旅游合同被違反時的受害方既提供財產損害救濟，也提供精神損害救濟。而我國現行立法不承認違反旅游合同的精神損害制度，司法實踐中出現了不同的判決，這種情況必須矯正。所以，筆者認為，我國目前正在起草的旅游法中，應當確立違反旅游合同的精神損害賠償制度。

(作者為該院講師，博士研究生；收稿日期：2010-1l-11)

社區參與旅游發展的立法探討

社區參與旅游發展，是指社區作為旅游發展的主體進入旅游開發、規劃、管理、決策、監督等涉及旅游發展重大事宜的活動中，以便在保證旅游可持續發展的前提下實現社區的全面發展。

社區參與旅游發展提出的根據主要是旅游發展對目的地社區的消極影響，如資源過度使用、環境破壞、文化變遷，旅游飛地現象、旅游孤島現象。目的地社區居民承受了旅游發展的不利影響，卻未能分享旅游發展的成果，對旅游發展持抵觸和反對的態度，妨礙了旅游業的可持續發展。社區參與旅游發展的程度直接影響旅游地的環境保護、文化傳承和社會和諧，影響旅游產品的質量和后續力。

如何建立社區參與旅游發展的常規制度?目前社區參與旅游有三種模式：第一種采取自發形式。在旅游開發初期，村民自發從事旅游接待，建立自己的接待模式。如梅里雪山雨崩藏族村輪流接待模式。該模式自發產生，規模小，管理水平落后。隨著旅游發展及外來者的進入，由于在資金、管理、設施、服務方面的弱勢，社區參與將弱化。第二種以項目方式來推進社區參與。如世界自然基金會在平武縣開展的平武綜合保護與發展項目(簡稱ICDP項目)，是社區開展的生態旅游。通過項目的方式來實施社區旅游的，僅是外來者提供資金、理念的試驗，不是制度構建，缺乏可持續性及可復制性。第三種是景區管委會推進下的社區參與模式。如九寨溝自然保護區社區參與模式。九寨溝自然保護區管理局下設居民管理辦公室，協調處理保護區與區內居民之間的關系，管理局與社區設立共同的經營實體——九寨溝聯合經營公司，確定居民與管理局的股權份額及分配比例。九寨溝的社區參與是社區參與的一個成功的試驗，但僅限于保護區范圍內。

前述三種社區參與都有不同程度的弊端，存在自發性、短期性和地域限制性，缺乏有效的制度約束。而通過立法活動將有利于社會發展的經驗上升為國家意志，成為指導人們行為的規則，建立常規的、穩定的制度，才能實現法律對社會生活的調整，促進社會的發展。筆者認為，應通過立法確立社區參與旅游發展的制度。

世界上一些國家通過制定政策和措施來促進社區居民參與旅游，維護和保障社區利益。如納米比亞國家環境和旅游部制定系列政策，規定：(1)當地人應該從旅游業中獲益，并參與旅游規劃；(2)鼓勵當地人發展旅游商業；(3)讓當地人開發社區的土地；(4)在既有的旅游商業中吸納當地人；(5)旅游開發必須和保護同步。博茨瓦納的國家生態旅游戰略中提出，要加強社區參與旅游開發，增加社區的旅游收益分配，加強對當地人的培訓。加拿大的班夫國家公園規定，只有原住民可以開設家庭旅館，外來購房者則不允許，且一家旅館只能設兩個房間，既保證了本地居民就業，又不影響當地星級酒店的生意。迪拜則規定，在當地開設公司必須由本地居民開戶，外來資金因此必須和本地人合作，使本地人可以從中受惠。

正值旅游法制定之際，筆者認為，我國應把社區參與旅游發展訂入旅游法中。當然，鑒于各地旅游發展的不同階段和形式以及社區參與的模式和程度的差異性，因此，從立法技術上考慮，社區參與旅游發展應采用一般原則性規定，具體的方式和模式由各地針對實際靈活選擇。

(作者為該院副教授，律師；收稿日期：2010-11-22)

旅游法應體現對海南國際旅游島建設的支持

海南國際旅游島建設不僅是海南經濟特區爭創全國旅游業改革開放的體制新優勢的重要探索，更是我國旅游業全面參與國際旅游市場競爭的一次具有重要意義的嘗試。筆者認為，即將出臺的旅游法應圍繞海南國際旅游島建設，充分運用特區立法權，廢除與海南國際旅游島建設不相適應的法規，適時出臺相應的決定、法規，完善與旅游業相關的現代服務業的立法，更好地支持海南國際旅游島的建設。

一、完善旅游合同法律制度

國務院《關于推進海南國際旅游島建設發展的若干意見》中提出，海南要“推進旅游服務標準化和國際質量認證，在旅游餐飲、住宿、交通、景區、旅行社、導游、購物及應急管理等方面，加快建立與國際通行規則相銜接的旅游服務標準體系”。這就意味著海南國際旅游島的建設不僅要有國際水準的旅游景點和基礎設施，還要有完善的法律保障機制、高質量的旅游服務水平及規范性的旅游行為。旅游合同法律規范作為旅游活動最重要的行為規則，既具有合同的一般特征，又具有其特殊性，往往涉及諸多體現專業性和更具廣泛性的法律關系，是規范旅游行為的重要保障。然而，我國對旅游合同法律規范至今沒有統一的界定，特別是對旅游合同雙方的權利、義務沒有明確的規定，導致在實踐中出現大量的旅游合同糾紛。同時，由于旅游合同糾紛處理程序及規范的缺乏，導致司法部門在處理旅游糾紛時有較大的自由裁量權，從而出現了同類案件不同裁判的現象。由此可知，旅游合同法律規范的匱乏，使得維護合同糾紛雙方的合法權益困難重重。因此，在海南國際旅游島建設語境下，為有效維護旅游合同當事人各方的合法權益，我國旅游法應當積極學習和借鑒國外先進的相關立法經驗，進一步完善旅游合同法律制度，規范旅游活動中的各種行為規則，預防和減少旅游糾紛的發生，使旅游合同立法能夠真正與國際接軌，保障國際性的旅游活動得以順利進行。

在完善旅游合同法律制度方面，筆者建議應主要把握以下三個方面：

一是旅游合同的專門立法。專門立法是指相關立法中用專門的章節來加以規定。旅游法應用專門的章節來規定旅游合同的定義、訂立方式、主要條款、違約責任、合同的變更與解除、旅游給付入的責任劃分等，厘清旅游合同法律關系。

二是旅游合同的訂立。旅游法關于旅游合同的訂立應主要完善如下條例：(1)旅游合同主體資格認定的法律依據；(2)旅游合同形式；(3)旅游合同的主要條款。

三是旅游合同當事人的權利、義務。旅游合同當事人的權利、義務主要包括旅行社的權利和義務與旅游者的權利和義務。即將出臺的旅游法應參考德國、日本、我國臺灣地區旅游合同內容的規定，完善旅游合同雙方的權利與義務。旅行社的義務主要包括：(1)提供約定的旅游服務的義務；(2)慎重選擇旅游給付輔助人的義務；(3)合理組織旅游活動的義務；(4)保證旅游者人身、財產安全的義務；(5)對旅游者在旅游中購物承擔協助義務。旅游者的義務主要包括：(1)旅游者有給付旅游費用的義務；(2)旅游者的協力義務。

二、建立境外游客旅游權益保護機制

國務院《關于推進海南國際旅游島建設發展的若干意見》指出，海南國際旅游島發展目標為，到2015年，旅游管理、營銷、服務和產品開發的市場化、國際化水平顯著提升。

海南國際旅游島的建設，必然吸引大量的境外游客。即將出臺的旅游法中應強調對境外游客權益的保護，既要充分保護境外游客的人身安全及財產不受侵害，又要給他們提供優良的社會服務保障。筆者建議，旅游法在建立境外游客旅游權益保護機制中應具體完善四方面內容：

一是完善境外游客進出海南旅游免簽證制度。海南國際旅游島建設的重點在于吸引外國游客入境海南，這要求海南要實行入出境自由及簡化的政策，應通過旅游法將海南島旅游入出境制度簡化。

二是完善境外游客入境管理法律制度。境外游客入境涉及許多法律問題，建立相應的入境管理制度不僅是行使國家邊境口岸管理的主權所系，也是對入境游客的合法權益提供保護的重要前提和基礎。

三是完善境外游客權益保障的法律制度。如規范涉外導游服務工作規程，為境外游客提供優質服務查詢系統，建立旅游服務質量投訴平臺，提供其維權的途徑，維護境外游客的合法權益。

四是完善境外游客旅游服務保障法律機制。可規定境外游客享有社會服務保障體系，如享用公共設施、醫療急救服務保障體系、涉外金融服務專柜平臺等。

(作者為該院副教授；收稿日期：2011-01-09)

[責任編輯：吳巧紅；責任校對：宋志偉]

·預告·

2011年筆談主題分別為：

第4-6期“產業融合與旅游”；

第7-9期“出境旅游”；

第10-12期“城鄉統籌與旅游”。

歡迎踴躍投稿。