惡意自首的本質及量刑原則

摘要：自首是我國刑法從寬處罰的法定量刑情節，是我國刑法的重要制度。在司法實踐中，對于自首的把握歷來是重點和難點。我國現行刑法對自首采取的是可減主義，而惡意自首本質上屬于自首。因此，筆者認為，對于惡意自首的行為人，亦可采取可減主義的原則對待。

關鍵詞：惡意自首 可減主義 得減主義 量刑情節

中圖分類號：DF622

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2011)03-096-02

2010年，某市公交車司機張斌駕車碾壓乘客案引起了社會的廣泛關注。2010年3月27日上午9時30分許，司機張斌駕駛11路公交車載著乘客，由南向北途經該市新建路晉華中學站時，沒有按照公司規定到站后停靠，僅在行駛中問了聲“有沒有下車的”，因沒有乘客回應，便繼續前行。車駛過該站后，坐在公交車最后一排的張某和妻子范某領著兩個孩子站起來，要在晉華中學站下車，要求停車。為此，司機張斌與張某發生了口角。當車靠馬路右邊停下時，二人仍在爭執。隨后，范某抱著兒子、張某領著女兒先后下了車，并先后順著車身往前走。司機張斌一直用眼睛盯著他們。當張某走過車的前門右側時，看到張斌瞪著眼睛看他們，也瞪眼與其相互怒視。張斌此時非常生氣，隨即啟動公交車，向右打方向行駛，張某見狀拉著女兒跳閃躲開，公交車直沖右前方抱著兒子的范某開過去，將母子二人撞倒碾壓，導致二人當場死亡。車上乘客告訴張斌說車壓死了人，讓他趕快停車，張斌叫囂“你們欺負外地人，就是讓你們死”。當張斌駕車逃離現場行至新建路與迎賓路交匯的十字路口時，將騎自行車等候綠燈的謝某撞倒，碾壓自行車后闖紅燈加速駛過。值勤的交通民警見狀騎摩托車追趕，司機張斌仍繼續駕車超速行駛，車上的乘客勸其停車，有的已被嚇哭。張斌叫喊著“你們不要怕，我一人做事一人當，我去公安局自首”。張斌將車開到該市公安局院內，后被騎摩托車追趕的民警帶回到案發現場。

司機張斌歸案后，一直辯稱自己當時撞人后逃離現場是為了向公安機關投案自首。一審法院判處其死刑立即執行后，張斌也以其行為構成自首為由提出上訴。

一、關于自首

犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。

各國刑法都設立了自首制度，其目的和根據不外乎：鼓勵行為人自動投案，放棄繼續犯罪，悔過自新；放棄抵抗、逃跑從而有利于案件的及時偵破與審判，節約司法資源；給予自首的行為人以適當的減輕刑罰，給社會一種示范作用。

根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條，認定為一般自首需要滿足兩個條件：一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。

《中華人民共和國刑法》第67條第一款規定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”據此規定，可以看出，我國刑法典對于自首這一法定量刑情節采用的是可減主義。實踐中，具體確定從輕、減輕還是免除處罰以及從輕、減輕的幅度，應當綜合考慮犯罪的輕重和自首的具體情節。“對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。”

法律始終是滯后于社會的，而實踐又總是豐富多彩的。雖然設立自首這一法定量刑情節的初衷和目的在于鼓勵行為人投案，最大限度地節約司法資源，而目，我國刑法對有關自首的規定相對完整，但是實踐中，“在對自首的認定中往往會出現一些疑難、復雜的問題。例如，有的自首是為了獲得寬大處理而實施的，有的自首則是怕被公安機關通緝無處藏身而實施的，有的自首則是怕遭到被害人報復或同伙的打擊而實施的。”

本文開頭援引的案例中的司機張斌的投案行為是否構成自首的呢?如果僅從自首的構成要件來看，毫無疑問是構成自首的，因為司機張斌主動投案并且如實供述了自己的罪行；如果構成，相對于典型的自首，本案又具有一些“非典型”之處值得關注。

二、關于惡意自首

近來，有些論者提出“惡意自首”的概念。例如，有學者提出惡意自首即“當事人明知自首可以從寬處罰，而為了自己在量刑上有所開脫，有條件投案自首而故意不自首，在公安司法機關即將對其采取強制措施或者已經上網追逃過程中，當事人‘主動’投案的，如實供述行為的或者明知自己主動投案會從寬處罰，而故意實施手段更為惡劣或者情節更為嚴重犯罪的。”其實，張明楷教授在他的經典著作《刑法學》一書中就提到過“惡意利用自首制度”。

筆者認為，惡意自首，顧名思義，是指行為人惡意利用自首制度，以達到其不當目的。展開來說，就是行為人在實施犯罪之后，為減輕罪責，雖主動投案，但故意實施了手段更為惡劣或者情節更為嚴重的犯罪的投案自首行為。

回到剛才的案例，公交車司機張斌在碾壓乘客后，不顧乘客的勸阻，碾壓自行車后加速闖紅燈向公安局投案自首，造成了交通的一度混亂，并嚴重威脅到公共交通的安全。雖然在形式上，張斌符合一般自首的自動投案及如實供述要件，但是，其自動投案的過程引發的危險又危害到了公共安全。因此，筆者以為，張斌的自首行為即構成惡意自首。

筆者認為，惡意自首，本質上仍然是自首。其原因在于：

一是惡意自首在形式上滿足了自首的構成要件。一般來說，構成一般自首的兩個條件為：自動投案；如實供述自己的罪行。以前文所舉案例為例，司機張斌碾壓乘客后，即向公安機關主動投案并如實供述了自己的罪行，將自身置于公安機關的控制之下，等待國家的進一步處理。

二是惡意自首的本質和最終結果符合自首的要求。“自首的本質在于犯罪分子自動投降，表現為犯罪人不再逃避或者抗拒刑事追究。”即行為人自首后不再繼續作案，將自身置于國家司法機關的掌控之下，接受國家進一步的審查和處理。惡意自首的行為人雖然采用惡意的方式進行了自首，但其最終的結果不是逃避，而是接受國家的制裁。

三是惡意自首亦符合自首設立制度的目的和根據。如前文所述，設立自首的月的在于：“旨在通過鼓勵犯罪人自動投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續作案，另一方面使案件及時偵破與審判。”為人在案發后能夠自動投案，如實供述自己的罪行，有利于公安部門偵查工作的開展，有利于司法資源的節約，并且有利于后續的審查、起訴、審判工作的及時開展。從這個角度來說，惡意自首亦符合設立自首制度的目的和根據。

當然，實踐中，除了審查行為人的行為是否構成自首外，還要審查行為人的自首行為是否是“惡意”，是否會影響到其自首的效力——對量刑的影響。

三、惡意自首對量刑的影響

自首是法定的從寬量刑情節。根據我國刑法第67條的規定，“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”可見，我國刑法對自首采取了可減主義的原則。而最高人民法院在最新公布的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中規定，“具有自首或者立功情節的，一般應依法從輕、減輕處罰；犯罪情節較輕的，可以免除處罰。”這讓自首情節在從寬量刑上的砝碼更重了一些。

實踐中，尤其是針對一些涉及死刑的案件，到底是應該采取得減主義還是可減主義，還沒有達成共識。但是，無論在學界還是司法實踐部門，對自首持得減主義的仍然不在少數，刑法的謙抑性使然。例如，趙秉志教授認為：“雖然最高人民法院在1998年的司法解釋中也強調了‘具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮自首的具體情節’。但是既然刑罰規定了自首‘可以’從寬處罰，則必然帶有一定的傾向性，即只要不存在特殊情況，就應當對犯罪人從寬處罰。”

同時，亦有學者認為，“犯罪以后自首的，只是‘可以’從寬處罰，不是‘應當’從寬處罰。因為有些犯罪的情節特別惡劣，罪行特別嚴重，如果從結果上從寬處罰，必然不符合罪刑相適應原則；自首不以悔過自新為必要前提，因此，規定只是‘可以’從寬處罰。”

也有司法實踐者認為，“個案之間關于自首的認定及處刑差異很大，對自首情節予以認定但不應認定自首都應從寬處罰，因為很多案件經過審查會發現：犯罪嫌疑人都存在惡意自首情形，對于這種主觀惡性較重，通過法定或者酌定從寬量刑不能起到特殊預防效果的，通過審查可以認定自首的應予以認定但不應從寬處罰。”

筆者認為，鑒于日前法律對自首采取可減主義的原則，那么，對于本質上屬于自首的惡意自首，只要不存在特殊情況，就可以對行為人從寬處罰。

司法實踐中有“自首不問動機”的政策規則，說的就是動機不影響自首的成立。自動投案意味著犯罪人自己主動投案，但任何投案都必須基于一定的原因，不要將引起犯罪人投案的原因看成是犯罪人被迫的結果，不能因為處于爭取寬大處理或生活所迫的動機而否認投案的自動性。

聯系到本文援引的案例。對于該案，一審法院認定被告人構成自首，但是仍然判決被告人張斌死刑立即執行，剝奪政治權利終身。筆者認為，雖然被告人張斌投案自首的行為具有一定程度的社會危害性——危害到了公共安全，但是張斌投案自首的行為為案件的及時偵查、審理提供了便利，符合自首設立的宗旨，故筆者認為對于張斌駕車撞人案，可以從輕、減輕處罰，只是在從寬幅度上比沒有“惡意”的自首要適度小一些。

一直以來，學界呼吁最多的，是關于最大限度地放寬認定自首的門檻，最小限度地設置認定自首的障礙。實踐部門在長期的探索中也慢慢地放寬了對自首的認定，尤其是對一些大案、要案，涉及可能判處死刑立即執行的案件。對于這些類型的案件，如果被告人有自首情節，就很可能被判處死刑緩期執行或者無期徒刑。而最高人民法院最新公布的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》也讓我們看到了我國刑法正走向更大的寬緩和人道。