試析發(fā)包方在土建工程施工合同中經(jīng)濟(jì)糾紛的預(yù)防

摘要：從發(fā)包方的角度出發(fā)．對土建工程施工合同常見糾紛進(jìn)行分析總結(jié)，并提出發(fā)包方的預(yù)防措施和方法。

關(guān)鍵詞：糾紛 預(yù)防 發(fā)包方

中圖分類號：F280

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914(2011)03-285-02

隨著我國司法制度建設(shè)的不斷發(fā)展。發(fā)承包雙方的合同法律意識及維權(quán)意識越來越強(qiáng)，一旦違約而導(dǎo)致的訴訟也越來越多。最常見的表現(xiàn)是發(fā)承包雙方在結(jié)算時產(chǎn)生價格差．經(jīng)過較長一段時間協(xié)商不成后訴諸法律。其結(jié)果必定是兩敗俱傷，贏了官司輸了錢。而產(chǎn)生的原因是多方面的，既有發(fā)包方的原因也有承包方的原因。

發(fā)包方的項目管理水平直接決定了項目的成敗，發(fā)包方的項目管理就是安全、質(zhì)量、進(jìn)度、投資四大目標(biāo)的實現(xiàn)。一旦出現(xiàn)糾紛甚至訴訟。目標(biāo)無法實現(xiàn)。該項目必定失敗。為此，發(fā)包方必須提前預(yù)防各種糾紛的發(fā)生。使合同順利履行，確保四大目標(biāo)實現(xiàn)。

為此，發(fā)包方要順利實現(xiàn)項目的既定目標(biāo)，從勘察設(shè)計開始。招投標(biāo)、擬定合同條款、編制工程量清單、項目實施、竣工移交等各方面均應(yīng)提前做好糾紛預(yù)防措施。筆者通過多年的理論學(xué)習(xí)和實踐經(jīng)驗提出下列觀點．供大家分享。

一、設(shè)計完整而詳細(xì)的施工圖

設(shè)計階段是發(fā)包方投資控制的重點。也是預(yù)防糾紛的源頭。

1．設(shè)計階段對投資影響是決定性的。達(dá)到75％以上。設(shè)計質(zhì)量的好壞及設(shè)計管理的水平對項目投資影響舉足輕重。

2．隨著08清單規(guī)范的實施，08清單規(guī)范第1.0.3條明確國有資金投資的項目必須采用工程量清單計價，且為強(qiáng)制性條文。而工程量清單是以施工圖為依據(jù)來編制的。設(shè)計圖紙的每一個宇、每一條線的變化均會影響到工程量清單的編制和發(fā)承包雙方的結(jié)算價，一旦圖紙設(shè)計深度不夠或形成“三邊工程”。必定要大范圍、大量地調(diào)整綜合單價，發(fā)生價格爭議和工期爭議的可能性就越大。08清單規(guī)范第4.7.2奈規(guī)定若施工中出現(xiàn)施工圖紙(含設(shè)計變更)與工程量清單項目特征描述不符的．均應(yīng)調(diào)整綜合單價。因此，招標(biāo)時設(shè)計圖的深度越深越好，并且圖紙不應(yīng)出現(xiàn)差錯、矛盾等問題。這樣的圖紙用來招標(biāo)并用來施工，是編制出好的工程量清單的基礎(chǔ)，也是減少設(shè)計變更．快速推進(jìn)工程的基礎(chǔ)。

因此，(1)發(fā)包方必須重視設(shè)計工作。留有足夠的設(shè)計時間，涉及到兩個以上系統(tǒng)專業(yè)的設(shè)計．要反復(fù)核查，從設(shè)計源頭控制。(2)提高設(shè)計監(jiān)理的總體把關(guān)能力，不能流于形式，并形成自檢、互檢。(3)嚴(yán)格杜絕三邊工程。禁止招標(biāo)一套圖、施工另一套圖。一旦出現(xiàn)招標(biāo)圖與施工圖不一致，直接面臨I程量清單中項目特征不符而綜合單價跟著調(diào)整。此時合同價已是面目全非了。(4)嚴(yán)禁初步設(shè)計招標(biāo)。由于初步設(shè)計的深度遠(yuǎn)達(dá)不到施工圖設(shè)計深度，是無法用工程量清單來計價的。必須采用施工圖招標(biāo)，否則肯定發(fā)生糾紛。

二、編制準(zhǔn)確的工程量清單

08清單規(guī)范3.12條規(guī)定“采用工程量清單方式招標(biāo)，工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)”。由此可見工程量清單是非常重要的。發(fā)包方必須重視工程量清單的編制工作，不可掉以輕心。因為不準(zhǔn)確的工程量清單用來招標(biāo)后。實施過程中極易引發(fā)爭議。而工程量清單的責(zé)任在發(fā)包方，發(fā)生爭議后發(fā)包方處于困難的地步。

為此，1．發(fā)包方必須委托經(jīng)驗豐富的招標(biāo)代理人進(jìn)行工程量清單編制，過程中不得趕時間、搶進(jìn)度，發(fā)現(xiàn)圖紙問題及時與設(shè)計溝通并解決。

2．編制的重點是項目特征描述，08清單規(guī)范4.3.4和4.7.2明確了施工圖紙與項目特征描述不一致時應(yīng)調(diào)整綜合單價。這就要求編制人準(zhǔn)確地將圖紙語言變成清單文字，不缺項漏項。項目開列正確完整。

3．出現(xiàn)清單規(guī)范附錄中來包括的項目時編制人應(yīng)補(bǔ)充，此時須注意要增加工程量計算規(guī)則的描述。這樣就明確了如何算量的問題，防止算量的糾紛，也便于工程施工中監(jiān)理對工程計量支付的復(fù)核。

三、總價合同

固定總價合同在最終結(jié)算時是非常容易發(fā)生糾紛的，究其原因是對總價合同在認(rèn)識上的問題。

1．總價合同的適用條件是I期短、規(guī)模小、總價低、工藝成熟、施工圖紙完備的項目。一旦不符合條件而隨意采用總價合同，就會埋下隱患。必定影響工程建設(shè)，發(fā)生事后糾紛。

2．總價合同的實質(zhì)是承包方在合同約定的工期內(nèi)完成全部承包范圍內(nèi)的所有工作的總價包干。這就是說合同必須約定承包范圍和價款調(diào)整的條款，一旦承包范圃變化，則價款肯定變化。主要有設(shè)計變更、業(yè)主指令、工程量和工程項目增減、圖紙錯漏等，此時合同價款應(yīng)據(jù)合同每款相應(yīng)調(diào)整，這祥可減少結(jié)算時無休止的爭論。

合同價格包干是指完成了承包范圍內(nèi)所有工作的價格包干，若出現(xiàn)工程量增減則必定要調(diào)整總價。這在發(fā)承包雙方均會出現(xiàn)理解偏差，結(jié)算時常常扯皮，如工程量減少了承包方要求合同價格包干，工程量增加了則發(fā)包方要求合同價格包干。這兩種做法均不正確。因此需要用合同條款進(jìn)行約定。

所以總價合同的最終結(jié)算價款也是可調(diào)整的。并非絕對的總價一成不變。為此建議盡量避免使用總價合同。而使用單價合同。必須使用總價合同時，須明確約定承包范圍，價格包干范圍，風(fēng)險包干范圍，工程量計算規(guī)則，發(fā)生工程變更、物價變動、法律變化、不明地質(zhì)等情況如何調(diào)整單價和總價等。

四、單價合同與不平衡報價

由于工程建設(shè)過程中存在許多不確定的因素，如工程量的變化加上我國許多工程均為三邊工程。工程量的變化會很大，甚至工程內(nèi)容都會發(fā)生翻天覆地的變化。所以工程量增減調(diào)整價棒的條款應(yīng)在合同中加以約定。但又考慮到這樣套形成許多工程量清單項目的綜合單價需要調(diào)整，又會形成新的價格爭議，即時調(diào)整的最終綜合單價確定發(fā)生爭議。此時可與不平衡報價的調(diào)整共同處理。

在任何一份投標(biāo)報價中都或多或少存在著不平衡報價項目，不平衡報價是一把雙刃劍，有可能成為承包方增加利潤的來源，也有可能變?yōu)槌邪教潛p的源頭。如某一單價報價很低，實施中工程量大幅增加，承包方為了避免虧損必定要求重新組價。調(diào)高單價。而若報價很高后，發(fā)包方要求重新組價，調(diào)低單價。此時合同無相關(guān)約定或約定單價不因工程量變化而調(diào)整，這樣矛盾就出現(xiàn)了。為了解決因量的變化而導(dǎo)致價的調(diào)整，在08清單規(guī)范4.7.4和4.7.5條中已有條款，可在合同專用條款中約定。這樣一般情況都能解決矛盾，但又提出了新的問題：即在目前的工程項目，工程量增減幅度均比較大。工程量增減超10％以上是非常普遍的，有些時候會有成倍的增減。此時采用上述條款會有大部分單價均要調(diào)整，到底調(diào)整到什么價格，發(fā)承包雙方會為新價格的確鈦而爭執(zhí)不休。另一種辦法是在簽訂合同前。詢標(biāo)澄清時一并將不平衡項目進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整完成后的單價固定。不再因工程量變化而調(diào)整了?？捎蓴M中標(biāo)人提出新單價，發(fā)包人認(rèn)可。這樣將把矛盾提前解決了。此時應(yīng)注意該處理方法在拓標(biāo)時應(yīng)告知投標(biāo)人，并明確調(diào)整后的單價適用范圍。

五、明確約定風(fēng)險的內(nèi)容及范圍

08清單規(guī)范4.1.9條規(guī)定不得采甩無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定風(fēng)險內(nèi)容及其范圍。合同法第五條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。發(fā)包方若將法律、政策風(fēng)險以及將人、材、機(jī)漲跌價風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁承包方后，一旦發(fā)生2008年材料價格大幅漲價；受到損失的必定是發(fā)承包雙方。也違背了合同法最基本的公平原則。

因此，在合同中必須約定風(fēng)險內(nèi)容及范圍，明確風(fēng)險的分扭原則和計算方法。實際搛作按08清單規(guī)范4.1.9條、4.3.4條、4.7.1條、4.7.2條、4.7.4條、4.7.5條、4.7.6條執(zhí)行即可。

六、竣工

對竣工日期的確定一直是建設(shè)各方爭論不休的話題。說法不一。如完工日、驗收合格日、驗收合格報告日、申請竣工驗收報告日、工程移交日等等不一而足。由于竣工日期非常重要。直接關(guān)系到缺陷責(zé)任期的計算，工期是否延期等問題，是發(fā)承包雙方爭議的焦點，因此合同對此必須加以明確。在合同法第279條和最高院的法釋[2004]14號文件中第14務(wù)的規(guī)定有相互矛盾之處，合同法上的“竣工”是指工程完工，法釋[2004]14號文件上的“竣工”是指工程竣工驗收合格之日。根據(jù)建筑工程的一般概念。施工合同所約定的工期是指完成合同約定的工作內(nèi)容的期限，并不包括竣工驗收時間。況且竣工驗收不完全是合同當(dāng)事人可以控制的事項．雙方均無法準(zhǔn)確預(yù)料和控制驗收合格的時聞。

在標(biāo)準(zhǔn)合同07版的通用合同條款第18條中已非常詳細(xì)具體了，并且解決了上述矛盾?？砂创藞?zhí)行即可。但須注意的是：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收發(fā)包人擅自使用的以轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期且不得再以質(zhì)量不合格為由拒絕結(jié)算和支付。這在最高院的法釋[2004]14號文件中第13、14條中已有解釋。故發(fā)包方在項目管理中要特別留意。不要因急于使用工程而留下隱患。

七、合同解除

合同解除是誰也不愿看到的。只有在萬不得已時才使用。發(fā)包方在項目管理中必須提前做好預(yù)防工作，用好合同解除權(quán)，確保項目能繼續(xù)進(jìn)行下去。

一旦出現(xiàn)法定合同解除條件或約定合同解除務(wù)件時可直接行使合同解除權(quán)，并且只須依約行權(quán)。不必經(jīng)承包方同意。法定解除條件見合同法第94、96條以及法釋[2004]14號文第8條，約定解除是在合同中約定了解除條件。發(fā)包方必須牢記解除條件。在項目管理中留下足夠的證據(jù)，只有有力的證據(jù)證明對方違約。才能控制項目發(fā)展的方向，使事情朝著自己想要的方向走。即便是進(jìn)入司法程序也處于有利地位。若出現(xiàn)合同解除情況時須請法律人員共同處理，合同解除極有可能發(fā)展成為訴訟。應(yīng)提前儆好法律事務(wù)的工作。

相應(yīng)的，承包方也有解除權(quán)，見合同法第94、96條以度法釋[2004]14號文第9條。發(fā)包．方同樣必須牢記解除條件，切實履行合同義務(wù)，使工程順利推進(jìn)。同時也防止了承包方行使解除權(quán)。

八、其他注意事項

1．08清單規(guī)范4.4.2條中“……招標(biāo)文件與中標(biāo)人投標(biāo)文件不一致的地方．以投標(biāo)文件為準(zhǔn)”。為此。發(fā)包方必須認(rèn)真審查投標(biāo)文件。是否有不一致處。一旦合同簽訂。則接受了投標(biāo)文件。并按此執(zhí)行合同。

2．工程量增減或甩項會出現(xiàn)總價子目如何結(jié)算的問題。故合同中對總價子目應(yīng)約定如何計量，結(jié)算時是否調(diào)整、如何調(diào)整。

3．許多發(fā)包方都有自己的一套管理制度，要求承包方按管理制度執(zhí)行．有些直接寫入合同中，此時應(yīng)在招標(biāo)時告知投標(biāo)人。

4．發(fā)包方應(yīng)嚴(yán)格遵守合同約定的竣工結(jié)算的核對時間，否則就套發(fā)生以承包方要求的結(jié)算價結(jié)算的風(fēng)險。

5．技術(shù)措施中能計算工程量的盡量以分部分項工程量清單方式計價。但須明確I程量計算規(guī)則。

6．明確約定監(jiān)理工程師以及發(fā)承包雙方管理人員的權(quán)限。特別是變更、簽證、開竣工、價格、結(jié)算等相關(guān)文件簽署的權(quán)限。防止出現(xiàn)互不認(rèn)可的局面．進(jìn)而產(chǎn)生糾紛。

九、結(jié)語

總之，隨著法制建設(shè)的不斷完善，建筑市場的不斷發(fā)展，以往發(fā)包方處于有利地位的狀況已不復(fù)存在。發(fā)包方應(yīng)苦練內(nèi)功，提高管理水平，提前防范各種風(fēng)險，確保項目順利完成。