論商譽權(quán)侵害救濟(jì)

[摘要]現(xiàn)代市場競爭日趨激烈，商譽日漸受到人們的重視，商譽侵權(quán)現(xiàn)象亦有愈演愈烈之勢。雖然我國刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法均對如何保護(hù)商譽權(quán)作出相關(guān)規(guī)定，但隨著社會的進(jìn)步和侵權(quán)行為方式的新變化，我國法律在保護(hù)范圍和力度方面暴露一些不足。外國立法和判例中關(guān)于商譽權(quán)保護(hù)的規(guī)定對我國改進(jìn)和完善商譽權(quán)保護(hù)制度具有重要的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]商譽權(quán)侵害商譽權(quán)法律救濟(jì)

隨著經(jīng)濟(jì)主體之間交易活動的長期進(jìn)行，人們對于所購買企業(yè)的商品、接受其服務(wù)中或者是在與企業(yè)的其他日常交往活動慢慢地從一開始的零星的個人評價發(fā)展到后來的不特定多數(shù)人的社會評價，并最終形成了商譽。商譽究其本質(zhì)來看，是一種極具權(quán)威性的聲譽或名聲，一種極具資產(chǎn)價值的“關(guān)系”。在商事主體的獨立人格不斷增強的今天，商譽為越來越多的人所重視。商品經(jīng)濟(jì)中市場競爭日趨激烈，侵害他人商譽的現(xiàn)象在不健全的法制環(huán)境下尤為突出。侵害商譽權(quán)的行為具有較大的社會危害性，它不僅可能使得商譽主體多年辛苦經(jīng)營的商譽毀于一旦，給商譽主體日后的經(jīng)營發(fā)展帶來種種困難，同時還破壞了公平、誠信的市場競爭秩序。因此，利用法律手段有效規(guī)制侵害商譽行為具有重要而迫切的現(xiàn)實意義。

一、商譽和商譽權(quán)

商譽(Commercial Goodwill也有的著述譯為Comme rcialReputation)是一個舶來詞，最早先出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)論著中。經(jīng)濟(jì)學(xué)一般認(rèn)為，商譽是企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量、經(jīng)營管理、財務(wù)狀況、資金信譽，以及職工的素質(zhì)和工作效率等方面，處于同行業(yè)中較優(yōu)越的地位，因而在消費者心目中擁有較高的聲譽，有望在同等條件下獲得高于一般營業(yè)水平的能力。而作為法律概念運用的商譽最早發(fā)生在英國，早在17世紀(jì)英國法院就在判例中將商譽定義為“顧客的友善看法和惠顧”。法學(xué)界對商譽的定義仁者見仁，智者見智。為大眾普遍接受的說法是，商譽即商業(yè)信譽與商業(yè)聲譽，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是特定主體商業(yè)文化的一種特殊價值形態(tài)。隨著商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展與成熟，商譽與商譽權(quán)已經(jīng)成為法學(xué)中一個重要概念。

顧名思義，商譽權(quán)就是民商事主體對其在工商業(yè)活動中所創(chuàng)造的商譽享有特有利益而不受他人非法侵害的權(quán)利。目前，商譽作為無形財產(chǎn)的一種(Intangible property)已為大部分學(xué)者所認(rèn)同。商譽不僅僅是一種精神上的榮譽，而且還具有財產(chǎn)價值，是企業(yè)財產(chǎn)的重要組成部分。這種價值可以通過中立的社會評價機(jī)構(gòu)評估得出。民商事主體苦心經(jīng)營的商譽更體現(xiàn)出其優(yōu)越的競爭優(yōu)勢，可以給其帶來豐厚的經(jīng)濟(jì)回報。其在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)社會對民商事主體之重要性不亞于市民社會中名譽權(quán)對公民的重要性，這種重要性更因為商譽與財產(chǎn)有緊密的聯(lián)系而在激烈的市場經(jīng)濟(jì)活動中顯得尤為突出。

隨著商品經(jīng)濟(jì)的競爭程度日益激烈，侵害商譽權(quán)的現(xiàn)象日益嚴(yán)重。筆者根據(jù)北大法律信息網(wǎng)收錄的裁判文書統(tǒng)計，近來來商業(yè)詆毀案件和侵害法人名譽權(quán)案件的數(shù)量不斷上升，侵害商譽的行為主體呈現(xiàn)多元化，侵權(quán)動機(jī)也各有差異。

二、外國商譽權(quán)侵害救濟(jì)概要

1.英美法系保護(hù)方法

英美法系國家有著濃郁的判例法傳統(tǒng)，法院在起初通過所謂的“詆毀之訴”來受理侵害名譽的行為。但在普通法中“詆毀之訴”中的名譽一直是一個有關(guān)自然人道德方面的概念，詆毀之訴僅適用于自然人，對于企業(yè)來說其保護(hù)力度極為薄弱。因此后來引入了商譽概念，并在侵權(quán)之訴項下發(fā)展了與“詆毀之訴”相并列的適用于商譽侵害訴訟的“仿冒之訴”，以彌補名譽權(quán)概念的狹隘與“詆毀之訴”的不足。“仿冒之訴”最初并不限于商譽侵權(quán)的救濟(jì)，而是包括了侵害商號、商標(biāo)等人格標(biāo)識在內(nèi)的綜合性的侵權(quán)訴訟，但實際上主要是對商譽侵權(quán)的保護(hù)。正如英國法官Diplock所認(rèn)為：“仿冒之訴是對財產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)，這種財產(chǎn)權(quán)不是存在于被不正當(dāng)使用的商號、商標(biāo)、姓名之中，而是在營業(yè)和商譽之中。”

在美國的司法實踐中，法院將商業(yè)誹謗行為視為欺騙行為。可以適用《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的第5條以及《蘭哈姆法》第43條a款。這些法律條款的法律后果是：不管商業(yè)誹謗給受害者帶來多大的損害，或者誹謗行為的違法程度如何，只要行為人不能證明其陳述是真實的或者正當(dāng)?shù)模涂梢员慌胸?fù)有法律責(zé)任。

另外，在美國還根據(jù)誹謗性陳述的對象不同而將侵害商譽的行為劃分為兩類：一是針對經(jīng)營者的商業(yè)誹謗，另一類是針對商品或者服務(wù)的商業(yè)貶抑。其中第一類商業(yè)誹謗要求受害者特定，虛假陳述存在“實際惡意”；第二類商業(yè)貶抑則不僅要求具備商業(yè)誹謗的特征，還要求貶抑行為給受害人帶來特定的損害。要求對受害者有特定損害后果，使得受害者主張權(quán)利所需要的證據(jù)要求更為嚴(yán)格，但此舉將避免法院陷入大量無端的惡意訴訟。

2.大陸法系的保護(hù)方法

德國《反不正當(dāng)競爭法》第14條第1款規(guī)定：“以競爭為目的對他人的營利業(yè)務(wù)、企業(yè)主或者企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人本人、他人的商品或工業(yè)給付主張或傳布構(gòu)成損害商業(yè)企業(yè)和業(yè)主信用的事實，只要無法證實這些事實真實性，則應(yīng)向受害人賠償已產(chǎn)生的損害。”第15條直接規(guī)定了處罰措施。諸如此類在競爭法中直接保護(hù)商譽權(quán)的情況在大陸法系國家比較普遍。

德國、奧地利等少數(shù)國家已在民法中確立了商譽權(quán)(在這些國家使用的是信用權(quán)概念)。并通過名譽權(quán)或者一般條款對商譽權(quán)加以保護(hù)，但無論是從數(shù)量上，還是從影響上來看，這些國家都不具有典型意義。將侵害商譽權(quán)的詆毀或者誹謗行為以反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制是大陸法系國家較通行的做法。

三、我國法律對侵害商譽權(quán)行為的保護(hù)

從總體上來看，我國法律對于商譽權(quán)的保護(hù)采取間接保護(hù)方法，即法律并沒有直接規(guī)定商譽權(quán)及其侵權(quán)責(zé)任，而是或者確認(rèn)是不正當(dāng)競爭的行為，或者確認(rèn)為侵害法人人格權(quán)的行為。相應(yīng)的保護(hù)手段也各有差異，且散見于民法、反不正當(dāng)競爭法和刑法等條文之中。

長期以來，由于許多國家只對商譽權(quán)提供競爭法保護(hù)，而競爭法上的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成一般要求侵權(quán)人與受害人之間處于競爭關(guān)系，這就大大提高了被侵害主體的救濟(jì)門檻。許多明顯侵害了商譽權(quán)甚至其侵權(quán)后果比一般經(jīng)營者侵權(quán)后果更嚴(yán)重的一般民商事主體得以逃脫法律制裁。我國的司法實踐也曾遇到過此類難題。1998年最高法院曾作出過司法解釋，從主體方面將一般民事主體實施的侵權(quán)行為作為一般侵害名譽權(quán)的一般侵權(quán)行為處理。

1.民法上的保護(hù)

我國《民法通則》101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”

《民法通則》120條規(guī)定商譽權(quán)被侵害后的保護(hù)方法：“(被侵害的民商事主體)有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉。并可以要求賠償損失。”

非市場競爭者侵害商譽的情形可以歸八此類。“當(dāng)一個企業(yè)的名譽被一般人(即非競爭對手)侵害時，其所侵害的是名譽權(quán)；當(dāng)一個企業(yè)的名譽被其競爭對手以反不正當(dāng)競爭法等規(guī)范的手段侵害時。其所侵害的是商譽權(quán)。”

可見，我國民法通則沒有直接規(guī)定商譽權(quán)，而只是規(guī)定了法人名譽權(quán)，商譽權(quán)則僅是學(xué)者從法人名譽權(quán)概念中推導(dǎo)出來。在實踐中一般把非競爭者損害他人商譽權(quán)的案件，按照侵犯名譽權(quán)糾紛案件處理，這是具有一定合理性的。

2.競爭法上的保護(hù)

僅僅民法上的保護(hù)是不夠的，商品經(jīng)濟(jì)的運行如果得不到有效的調(diào)控，其無序競爭便會開始泛濫。競爭法之保護(hù)旨在從社會宏觀調(diào)控角度來規(guī)范市場競爭主體之間的營業(yè)活動。

經(jīng)濟(jì)法中關(guān)于保護(hù)商譽的主要法律體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》中，第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實。損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”第20條規(guī)定了處罰措施：“違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。”

需要指出的是《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定商業(yè)誹謗行為的行政責(zé)任。只是把此類行為作為民事侵權(quán)加以對待，作為侵犯名譽權(quán)的一種特殊形式，具體到法律適用時也是按照民法通則的相關(guān)規(guī)定來追究侵權(quán)者的民事責(zé)任。并且現(xiàn)在來看，《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定責(zé)任人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任也顯得過于籠統(tǒng)，這將不利于充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法調(diào)控經(jīng)濟(jì)經(jīng)營活動的功能，不利于給予商譽權(quán)充分保護(hù)。

3.刑法上的保護(hù)

我國1997年《刑法》修訂后的第221條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。”

該罪的犯罪構(gòu)成的客觀方面，要求需捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽。張明楷教授認(rèn)為，捏造不是本罪的實行行為，傳播和散布才是該罪實質(zhì)上的實行行為。該罪中的“他人”，要求為具體、特定的人；不僅包括競爭對方，也包括其他生產(chǎn)者與經(jīng)營者。

有人認(rèn)為“捏造并散布”行為通常是語言、文字等言辭性活動，這種方式難以概括損害商業(yè)行為的全部。當(dāng)存在有的行為人為了損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，利用商品混同來毀損商譽比如質(zhì)次價高的企業(yè)利用假冒或者模仿他人商品等欺騙手段或者干脆將自己的劣質(zhì)商品冠以他人的商標(biāo)進(jìn)入流通領(lǐng)域，在客觀上也造成了他人商譽的損害，并且惡劣影響可能更大。但是刑法并不認(rèn)為此類行為構(gòu)成本罪。他們認(rèn)為這是刑法制定中沒有考慮到該因素，是法律的漏洞。其實不然，刑法條文不能詳盡到事無巨細(xì)的程度，上述行為完全可以通過刑法解釋學(xué)來處理，對此直接以假冒注冊商標(biāo)罪論處即可。

四、對未來法律完善之希冀

從以上我國法律對商譽權(quán)的保護(hù)路徑分析可以看出。立法者已經(jīng)為侵害商譽權(quán)行為者布下一張大網(wǎng)。但是這張大網(wǎng)會理想到疏而不漏程度嗎?答案是否定的。隨著商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，越來越多新型侵權(quán)行為的出現(xiàn)，法律也需要隨之進(jìn)一步地改進(jìn)和完善。

1.民法救濟(jì)方法的有限性

商譽樹立難，但毀之極為容易，數(shù)代人辛苦經(jīng)營所建商譽一朝為他人所毀，想要彌補困難程度不亞于重建商譽，但是民法通則第120條規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)手段卻是較為有限。對于侵犯公民個人名譽權(quán)的案件可以在被告承擔(dān)賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響之后可以再承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。但是對于侵犯法人名譽權(quán)的案件，我國立法上不承認(rèn)法人可以請求精神損害賠償，所以只能請求《民法通則》第120條規(guī)定的補救措施。即使通過適用法人名譽權(quán)救濟(jì)制度使商譽權(quán)侵權(quán)主體范圍得以擴(kuò)大至一般的民事主體，但限于名譽權(quán)保護(hù)的局限性，仍然使得商譽權(quán)無法得到有效救濟(jì)。有的案件雖即最終勝訴，但得到的往往是低額賠償，與商譽權(quán)人的損失相差太遠(yuǎn)，這就使得侵權(quán)的成本過低，侵權(quán)者可以通過侵權(quán)行為攫取不正當(dāng)利益，長久以來必將使得商品市場公平競爭的秩序紊亂，商譽權(quán)人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)。

2.競爭法保護(hù)的缺陷

我國反不正當(dāng)競爭法中對侵害商譽權(quán)的行為的處罰又回到了民法規(guī)定。并且相對于商譽權(quán)侵權(quán)的嚴(yán)重后果，其處罰程度過輕，缺乏足夠的威懾效果。建議應(yīng)該強化對侵權(quán)行為人的責(zé)任追究，嚴(yán)厲打擊惡意侵害商譽權(quán)行為，從行政處罰，民事責(zé)任和刑事責(zé)任角度出發(fā)，三管齊下，確保為市場經(jīng)濟(jì)的公平競爭打造一個良好的環(huán)境，更好的保護(hù)商譽權(quán)人合法利益。

從我國臺灣地區(qū)立法例也可以借鑒相關(guān)經(jīng)驗。臺灣地區(qū)將商譽侵權(quán)視為違反公平交易的不正當(dāng)競爭行為。《公平交易法》第22條規(guī)定：“事業(yè)不得為競爭之目的，而陳述或散步足以損害他人營業(yè)信譽之不實情事”。第37條規(guī)定：“違反第22條規(guī)定者。處行為人2年以下有期徒刑，罰金50萬。”除此以外法院還可以判決侵權(quán)人承擔(dān)3倍于實際損害的賠款。

3.刑法保護(hù)之不足

我國刑法221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪構(gòu)成要件客觀方面中，要求捏造“并”散布虛偽事實，“并”在這里極大的限制了刑法的適用。必須既要有捏造又要有散布行為才是實行行為。在司法實踐中給不法行為人規(guī)避法律留下空子，對某些惡意損害他人商譽的行為人(不限于競爭對手)并不能起到應(yīng)有的懲戒作用。許多主觀惡性相當(dāng)且造成損害后果也相當(dāng)?shù)男袨槿丝梢岳么颂幝┒刺颖苄谭ǖ膽土P。

有人提議制定單行的《商譽權(quán)法》，筆者不贊同此主張。原因有三：其一，從我國目前商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際情況來看，制定商譽權(quán)法并非現(xiàn)實所需，也無必要；其二，從立法學(xué)上來看，并非每一種權(quán)利都有一門單行法律與之對應(yīng)，即便是為強調(diào)其重要性，也可以通過其他合理且更為經(jīng)濟(jì)的路徑考慮。另外，他國并無此相應(yīng)的立法先例。