特殊目的公司關聯交易風險防范的政策建議

摘 要：特殊目的公司是一種在境外設立的用于返程投資的投資性企業，其資本關聯交易明顯，風險較大，主要有政策風險、交易風險和控制風險等。要提高政策制定的前瞻性，建立境內資產登記制度，優先考慮國內融資，將特殊目的公司實際持有人與境內企業實際經營者分離，以此防范特殊目的公司關聯交易風險。

關鍵詞：特殊目的公司；關聯交易；風險

中圖分類號：F276 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００６－３５４４（２０11）０3－００41－02

特殊目的公司普遍存在著關聯交易， 無論資本性交易關聯，還是非資本性交易關聯，它在節約交易成本、促進生產經營渠道暢通、提供擴張所需優質資產等方面均能夠起到積極作用。但是，對某些企業通過特殊目的公司借關聯交易操縱價格、 占用關聯資金和轉移境內資產的行為， 相關監管部門應時刻保持警惕。

一、特殊目的公司及關聯交易簡介

1． 特殊目的公司。 特殊目的公司是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外以融資為目的而直接設立或間接控制的境外企業。 設立特殊目的公司的目的原則上只有一個，就是返程投資，即境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動， 包括但不限于購買或置換境內企業中方股權、 在境內設立外商投資企業及通過該企業購買或協議控制境內資產、 協議購買境內資產及以該項資產投資設立外商投資企業、 向境內企業增資等。特殊目的公司返程投資設立的境內企業，就是普通意義上的外商投資企業，該類外商投資企業與實際意義上的外商投資企業一樣，通過在境內取得的利潤或權益獲得回報， 享受國家的各項優惠政策。

2． 關聯交易。 關聯交易就是企業關聯方之間的交易，涉及三個概念，即關聯方、關聯關系、控制和重大影響。（1）關聯方。根據財政部1997年5月22日頒布的《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》中的解釋，關聯方就是在企業財務和經營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、 共同控制另一方或對另一方施加影響，則視其為關聯方；如果兩方或多方受同一方控制，也將其視為關聯方。（2）關聯關系。新《公司法》第217條對關聯關系進行了基本界定：“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系， 以及可能導致公司利益轉移的其他關系”。即企業同一管理層中關鍵的管理人員之間存在著關聯關系，如同一管理層的兄弟姐妹、夫妻、父子以及朋友或朋友的關聯人等。這些關聯人掌握著企業的決策權或參與企業的決策， 控制或影響著企業的資產和生產經營。（3） 控制和重大影響。這里的控制， 是指有權決定一個企業的財務和經營決策，并從該企業的經營活動中獲取利益。所謂重大影響， 是指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力， 但并不決定這些政策。 參與決策的途徑主要包括：在董事會或類似的權力機構中派有代表，參與政策的制定過程，互相交換管理人員等。凡以上關聯方之間發生轉移資源或義務的事項， 不管是否收取價款，均被視為關聯交易。

二、特殊目的公司關聯交易的風險分析

關聯交易風險即在關聯方之間所發生的關聯關系風險。 這種關聯關系可能使交易存在不確定性因素， 從而交易不能正常進行或交易本身違法（違規），結局是關聯交易關系方（一方或雙方）蒙受損失。 特殊目的公司關聯交易風險主要包括政策風險、交易風險及控制風險等。

1． 政策風險。 政策風險是由于國家政策發生變化，而使項目運作不能正常進行。如XX公司總經理以個人名義于2006年7月在離岸金融中心注冊了一家特殊目的公司，其目的是利用股權并購方式將境內資產置入特殊目的公司， 并通過特殊目的公司實現境外上市，計劃項目運作期為6個月。但是由于國家2006年9月8日開始實施《外國投資者并購境內企業暫行規定》， 增加了此類項目業務的審批手續，并嚴格了審核程序，使該項目最終沒有運作成功（境外上市）。

2． 交易風險。 這里的交易風險是由于特殊目的公司返程收購或其他非收購行為而導致的， 并因此引起的境內外投融資交易行為或資產權益交割形成的風險。因為這種交易是以境外資產為依托，以戰略投資者為根本，以特殊目的公司股權或權益為代價，通過不止一次融資行為而進行，它的風險點表現在：（1）人為稀釋境內資產，使境內資產縮水；（2）以特殊目的公司股權或權益為代價吸收戰略投資者資金，一旦違期、違限，必然危及境內資產；（3）“過橋”資金、私募基金投資成本過高、費用昂貴，從而形成成本風險；（4）無論境外設立特殊目的公司，還是戰略投資者，其終極目標就是境外繞道上市，然后以上市融資資金償還或以上市公司股權沖抵戰略投資者融資，如果境外上市失敗，不但使特殊目的公司境內目標企業破產， 而且危及整個產業鏈， 后果十分嚴重。

3． 控制風險。 控制人包括控股股東和實際控制人。按照新《公司法》第217條的解釋，控股股東是其出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有的股份比例雖然不足50%， 但依其出資額或者持有的股份比例所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的表決產生重大影響的股東。而實際控制人是指雖不是公司的股東， 但通過投資關系、 協議或者其他安排， 能夠實際支配公司行為的人。由于特殊目的公司的特殊性，使控股股東和實際控制人都比較繁雜，復雜的股東結構和人脈關系，必然形成企業決策時的經營風險，而關聯交易的存在，使這種風險更加明顯。

三、特殊目的公司關聯交易風險防范建議

1． 提高政策制定的前瞻性， 增強政策變化的風險意識。 國家制定政策法規目的是為了規范企業或個人行為，增強政府的行政行為能力，不應以如何控制或者限制正常的生產經營活動為目的，因此，建議提高制定政策的前瞻性，增加政策的預見性，增加政策實施的公告期限。 對于企業來說， 要規避政策風險，首先要充分認識到政策風險的不可避免性；其次要讓前期項目運作充分、全面，同時提高適應政策變化的主觀能動性，把風險損失降到最低限度。

2． 建立境內資產登記制度，嚴防境內資產縮水。政府應明確財政或者其他相關部門做好境內企業（非國有企業）的財產登記工作，目的是防止境內資產流失， 進而控制關聯交易過程中帶來的境內資產縮水風險，尤其是國有資產流失的風險。

3． 選擇多種融資模式，優先考慮國內融資。一方面，境外融資關聯投資要多方選擇戰略投資者，應選擇那些成本低、信用好的大的投行，融資方式宜采用復合式，多方面、多途徑、全方位吸收境外資本。另一方面，吸收、擴大資本規模未必選擇特殊目的公司境外融資這一方式，從促進國內資本市場發展考慮，應優先在境內資本市場融資， 這樣既可以為國內資本找到投資途徑， 同時也是降低投資交易風險的理性選擇。

4． 特殊目的公司實際持有人應與境內企業實際經營者分離，以避免或降低控制風險。現階段利用特殊目的公司設立的外資企業有相當一部分沒有進行企業轉制經營， 企業的經營權還掌控在企業所有者手里，這是一個很不好的現象。因為通過特殊目的公司設立的企業，其根本在于境外上市，雖然表面上是特殊目的公司境外上市， 但上市公司的本質主體是境內企業， 而從特殊目的公司實際持有人的學識水平、 人脈關系及對現代企業的經營管理理念等方面來看，往往不能與國際接軌，容易導致股東大會失去應有作用、董事會職責嚴重錯位、監事會形同虛設，不公平關聯交易屢屢出現等現象發生， 所以應該將特殊目的公司實際持有人與境內企業實際經營者分離。 隨著國家支持國內企業“走出去”政策的進一步放寬，通過特殊目的公司境外上市的中國企業勢必逐步增多， 因此特殊目的公司業務要揚長避短，不僅需要企業對自身行為進行約束、對各類風險充分評估，相關監管部門更要多管齊下、有效地控制投資關聯交易風險，使國民經濟能夠繼續健康發展。

參考文獻：

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（責任編輯：龍會芳；校對：李丹）