企業并購中社會保障法律規制的若干問題(上)

今日傳媒·社會輿情·法律問題（兩篇）

主持人：羿克

（陜西融德律師事務所主任）

主持人語：本期傳媒與法欄目的兩篇文章都與社會保障有關。首篇文章是西安交通大學法學碩士張峰撰寫的《企業并購中社會保障法律規制的若干問題》。本文從企業并購中社會保障的概念出發，揭示了我國企業兼并中社會保障的現狀和存在的問題，在參考日本、美國和歐盟相關企業兼并中社會保障的法律規制基礎上，運用比較分析法、分析歸納法等研究方法，探討了我國企業兼并中社會保障規制的建議。提出以下觀點：企業兼并中社會保障立法體系模式應由“多法并存”的分散立法模式走向“一法統馭多法”的立法模式；確立國家、企業、個人“三方共擔”和“權利和義務對等”原則相結合的企業并購中的社會保障法律制度；在立法應明確我國企業并購中社會保障實施監控主體，同時完善其工作職能。

第二篇文章是由長春理工大學行政法學碩士、陜西融德律師事務所律師賈建偉撰文《國外行政救濟制度對我國之借鑒》，本文首先闡述其基本概念，其次闡述了國外的主要國家的行政救濟制度，最后總結了國外行政救助制度給我國的借鑒之處。通過本文作者指出其借鑒之處包括：救助制度的法制建設；普遍救助與有側重點的救助差異化；實施分層次的救助；要逐步讓責任承擔成為受救助的前提；通過提高整個社會的福利程度減少救助的支出。

摘要：本文從企業并購中社會保障的概念出發，揭示了我國企業兼并中社會保障的現狀和存在的問題，在參考日本、美國和歐盟相關企業兼并中社會保障的法律規制基礎上，運用比較分析法、分析歸納法等研究方法，提出了完善我國企業兼并中社會保障規制的建議。提出以下觀點：企業兼并中社會保障立法體系模式應由“多法并存”的分散立法模式走向“一法統馭多法”的立法模式；確立國家、企業、個人“三方共擔”和“權利和義務對等”原則相結合的企業并購中的社會保障法律制度；在立法應明確我國企業并購中社會保障實施監控主體，同時完善其工作職能。

關鍵詞：企業并購；社會保障；法律規制

中圖分類號：DF391 文獻標識碼：A文章編號：1672-8122（2011）05-0028-03

企業并購作為市場經濟條件下的一項重要的經營活動諸多主體的利益，如投資人利益、債權人利益，管理層利益、企業員工利益以及競爭秩序所體現的社會利益。在企業并購過程中，由于經濟結構的調整，必然帶來大量員工勞動關系的解除，這不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導致社會動蕩，因此，企業并購中社會保障制度就成為市場經濟有序運作的重要保障。

企業并購中社會保障就是以政府為主體參與國民收入分配和再分配的活動，是政府依法對勞動者報酬和社會剩余產品部分扣除所建立的一筆消費基金，用于在企業并購過程中與企業并購有關的社會成員由于生、老、病、死、傷殘和自然災害等原因而面臨生活困難時給予的物質或者資金的幫助，保障每個成員的基本生活需要和維持勞動力再生產。一般包括失業保險、養老保險、醫療保險、社會福利、社會優撫、社會救濟等項目。

一、我國企業并購中社會保障法律規制存在的問題

（一）法律法規缺乏系統性

完善的企業并購中社會保障法體系應當在憲法指導下，以社會保障基本法為基礎，以各單行法規為主要內容的多層次的法規體系。社會保障基本法是社會保障方面的基礎性法律，它應當以憲法為指導，主要對社會保障的對象、范圍、實施、社會保障基金的籌集和管理、社會保障機構的設置、公民享受社會保障的程序、侵害公民社會保障權利行為的處罰等內容做出明確的規定，從而使勞動者應享受的社會保障方面的權利得到充分的實現。我國目前尚無社會保障基本法，因此在實踐中產生了兩種截然不同的后果：一方面是社會保障權利的濫用；另一方面是社會保障權利的被剝奪。這兩種結果都是與國家建立社會保障制度的初衷相悖的。[1]而且各單行法規之間又缺乏協作、配套，相互矛盾、相互沖突的內容比比皆是，使勞動者感受不到社會保障制度的存在，有的單位和個人甚至把社會保障制度簡單地理解為福利措施，遇到改革每每出現抵觸情緒，如果這種狀況持續下去，必將嚴重制約我國社會主義市場經濟的建立和發展。缺乏社會保障基本法，使全社會的社會保障工作處于無法可依的狀況。

（二）立法層次及法律效力低下

我國目前的社會保障立法，雖然數量龐大，中央的、地方的估計多達數百件，除了2010年頒布的《社會保險法》外，大多是以是以行政法規（如《失業保障條列》）、行政規章（如《企業員工生育保險試行辦法》）、地方法規（如《海南經濟特區從業人員失業保險條例》）、地方規章（如《湖南省城鎮企業員工養老保險辦法》）的形式表現出來，這與社會保障制度在我國社會生活中的地位是極不相稱的，同時也與我國《立法法》的有關規定相沖突。事實上，社會保障的各項制度均關乎國計民生，其內容遠遠超出了國家行政管理的范疇，由行政機關以行政法規、行政規章的形式對其加以規范實屬不當，且有以行政權侵害立法權之嫌。

（三）政府權責不對等

在以往的計劃經濟時期，我國的社會保障是由政府和企業包攬的政府——企業單一制的社會保障模式，這一模式是與“鐵飯碗”的就業體制和“大鍋飯”式的分配體制相配套。隨著經濟體制的改革，社會主義市場經濟體制的建立，原有的社會保障模式已經不適應當今的需要。我國現有的社會保障理論都主張應減輕企業的社會負擔，因為社會保障是政府的一項基本職能，全社會的社會保障都應由政府負責。但是一些從“搖籃”到“墳墓”的高福利國家的教訓告訴我們，完全由政府承擔全社會的社會保障責任，政府將不堪重負。這些國家目前也在改革社會保障制度，力圖減輕政府的責任。我國的社會保障制度改革進行了將近20年，從其發展過程來看，也在重蹈高福利國家的老路，即政府舉辦的基本社會保險繳費率不斷提高，名義費率已超過像瑞典那樣社會保險高繳稅國家。除此之外，政府還要承擔社會優撫、社會救濟、城市最低生活保障和扶貧任務。顯然，僅注意發揮或者擴大政府在社會保障資源配置中的作用，而忽視市場和企業、個人的社會保障作用會使政府走入另一個“泥潭”。#61531;2#61533;

（四）資金籌集制度不合理

我國現行企業并購中社會保障資金在籌集上主要由各地區、各部門、各行業自行制定具體籌資辦法和比例。這種籌資方式在實踐中的另一弊端是籌資的方法、制度多數是以部門、行業規章的形式出現，缺乏應有的法律保障，在籌資過程中，往往剛性不足，再加上征收力量不足，不繳或少繳統籌金的現象比較普遍。這種不規范的籌資方式很難為社會保障及時足額地提供資金，影響了社會保障作用的發揮。企業并購中社會保障資金在使用上存在漏洞，不能真正做到專款專用。現行社會保障管理機構可以按比例從統籌金中提取管理費的辦法，是造成管理費用提取混亂和開支過大的主要原因。據1997年審計部門的有關資料顯示，某地失業保險機構的管理費用占失業保險費總支出的33%，而直接用于救濟失業員工的部分僅占總支出的7%，其余的支出都是用于風險投資或其他方面的。1997年度全國共侵占挪用社會保險基金90億元。可以說，上述局面的形成是與我國目前所實行的多方籌資、分散管理的籌資方式直接相關的，這種對社會保障資金的坐收、坐支，收支一條線管理辦法，不僅形成高額的管理費用，而且也為部分管理者的腐敗提供了條件。

（五）救濟制度不健全

社會保障程序法和社會保障司法制度，是社會保障法的實體規定得以實現的途徑。在國際社會，有的國家專門設有社會法院來處理勞動糾紛和社會保障糾紛。如在德國，由社會法院負責審理涉及社會保險、社會福利和其他有關社會保障爭議方面的案件，與國外處理社會保障爭議的司法機制相比，我國現行社會保障爭議處理機制表現出許多不暢。我國不僅沒有獨立的社會保障爭議訴訟程序，而且也不具備專業化的社會保障爭議處理機構和人員，更沒有社會法院的設立。雖然有些地方的人民法院設立了社會保障法庭，然而，就全國而言，法院普遍沒有設立社會保障法庭和受理社會保障案件，勞動者養老保險權受到侵害時，基本處于無法可依和告狀無門的狀態。如果說司法是社會公正的最后一道防線的話，那么訴權應該是勞動者維護自身權利的最好武器。無司法保障的權利不是真正的權利，因此，健全社會保障司法機制，使勞動者在其養老保險權益受不法侵害時能夠獲得有力的司法保護，應該是國家的一種責任。

二、國外企業并購中社會保障法律規制對我國的啟示

（一）美國

美國的企業并購中社會保障立法起步是很晚的，1916年美國馬薩諸塞州率先通過了關于失業保險的法令，但未引起人們的廣泛關注，只是到了1929年美國發生了全國性經濟大危機之時，才把社會保障問題提到議事日程。1935年8月14日，美國參、眾兩院通過了《社會保障法》，《社會保障法》之名首次出現，該法是世界上第一部對社會保障進行全面系統規范的法律，其內容包括社會保險、公共補助、兒童保健和福利服務四個方面。其中社會保險包括失業保險、老年保險、傷殘保險；公共補助包括老年人補助、盲人補助、喪失勞動能力者補助、未成年人家庭補助。根據《社會保障法》，獨樹一幟的美國社會保障制度就得以全面、系統地建立起來，并為美國企業并購中社會保障法律制度奠定了基礎。

美國是綜合立法模式的典型代表。在這種立法模式下，國家統一制定一部綜合性的社會保障法律作為社會保障法律部門的基本法，再根據需要制定若干具體的社會保障法律法規。這種體系由一法統馭、多法并行，呈現層次性，有利于社會保障法律的一體化、全民化，以及立法形式的多樣化。失業，特別是企業并購過程中出現的失業，是美國和西方國家長期以來的痼疾，對勞動人民的生活和社會穩定構成重大威脅，美國社會保障最初就是以失業保障為基礎建立起來的。為了避免30年代大規模經濟危機的重現，美國國會于1946年通過了《就業法》，該法宣布，國家的任務就是保證最大限度的生產、就業和購買力，防止經濟危機和失業現象。70年代以后，為解決經濟衰退和企業并購后失業工人增多的問題，美國聯邦通過《失業保險法》規定，政府按雇主過去裁員的人數征收失業保險金，雇主裁員越多，需向政府交納的失業保險金就越多，從而迫使雇主盡量減少裁員。1974年的《災害救濟法》授權總統對因災害而失業的雇員進行援助。另外，美國還頒布了限制公私營雇主任意解雇工人的法令，禁止雇主因年齡原因或因參加工會、宗教信仰等而解雇工人，禁止雇主解雇對勞動條件不滿或對種族、性別歧視表示抗議的工人，員工只能因“正當理由”才能被解雇，解雇必須經過“適當程序”，即解雇前要給雇員適當警告，解雇時被解雇者有權要求工會代表出席聽證會。失業保障是美國社會保障體系中出現最早、最重要、最基本、涉及面最廣的保障措施，實行的是強制失業保險金制度，符合條件的單位和個人必須參加。#61531;3#61533;從60年代開始，美國頒布了許多關于職業培訓和職業教育的法令，較重要的有：《人力開發與培訓法》（1962）、《職業教育法》（1963）、《就業機會法》（1964）、《成人教育法》（1960）、《全面就業與培訓法》（1973）、《青年就業與示范教育計劃法》（1974）、《就業培訓合作法》（1983）等。職業培訓的方式主要有：入門培訓、在職培訓、脫產培訓、升級培訓等，具體工作完全由地方和各培訓中心負責，職業培訓提高了勞動者素質，有利于勞動者就業，一定程度上緩解了失業問題，成為社會保障不可缺少的重要組成部分。

（二）歐盟

歐盟及其前身歐共體的企業并購中社會保障政策已經歷了一個很長的發展。社會保障的主體任務仍然是由各個成員國政府在承擔，在過去幾十年中，歐洲國家之間一直有較多的勞動力流動。雖然處理社會保障事務屬于各國的國內政策，但處理這些跨國流動勞動者的社會保障問題，則需要各國政府之間達成協議。為此，在1959年歐洲經濟共同體規則中首次就流動勞動者的社會保障問題達成了協調。歐共體在過去幾十年中在社會保障方面確實已經采取了不少的行動，并且取得了不少的成績。近年來隨著歐盟的建立和歐洲經濟和社會一體化進程的加快，建立統一的歐洲社會保障體系的問題逐漸被重視。所謂“歐洲社會保障體系”，是指在聯盟范圍內建立一個統一的社會保障體系，也就是將原來局限在各個國家范圍內的分散的社會保障體系變成一個統一的體系。早在1951年的歐洲煤鋼聯營（ECSC）協議中就涉及到有關補償被替換的工人以及保護煤炭和鋼鐵工人基本生活和勞動條件等社會保障的內容。1957年建立的歐洲原子能共同體(EAEC)設立了有關工人和公眾健康和保護的基本標準。1957年的歐洲經濟共同體條約中也承諾要提高生活標準和建立社會基金。1961年歐洲委員會簽署了“社會憲章”，其基本精神在1989年歐共體的“勞動者基本社會權利憲章”中得到了進一步的體現。歐盟成立以后，在企業并購中社會保障方面又采取了一些新的行動，主要表現在對“歐洲社會基金”的修改和發展上：

以前，社會基金的主旨是促進勞動者的就業和勞動者的地域及職業流動。在歐盟條約中對此進行了重大的修改，其基本的指導思想是：失業問題主要是由產業結構的變化所引起的，因此通過培訓而幫助勞動者轉化就業是解決失業問題的關鍵因此，新的歐洲社會基金的主旨變成了促使勞動者適應產業變遷和生產制度的變化，其方式主要是通過提供培訓和再培訓。1993年修改后的歐洲社會基金規則將解決失業問題與年輕人的職業培訓結合在一起，并且更加指向失業者、無家可歸者和窮人。此外，歐盟條約還對歐洲社會基金的運行程序進行了修改，使之更緊密地與歐盟的政策相聯系。此外，歐洲社會基金的運作上還逐漸試圖繞過各成員國政府更直接地通過地方政府、地區性組織、以及一些志愿者組織來運行。這種情況說明歐盟在此方面的獨立性和實體性正在逐步增強。1994年，歐盟的歐洲社會基金共獲得65億埃居，占歐盟總開支的9%。#61531;4#61533;

（三）日本

今天日本企業并購中社會保障制度的完備與日本能根據社會形勢的發展不斷地對社會保障制度進行及時更新密切相關，并有其獨特的發展軌跡。二戰前的日本存在著軍人以及官僚的撫恤養老金制度，但是對占國民絕大多數的民間企業的員工以及個體經營者來講，根本不存在社會保障制度。最早以民間勞動者為對象實施的養老保險，是1939年實施的《船員保險法》，其保險對象為船員。其后，日本進入戰時體制，為了把國民各階層集中于這一體制，1941年頒布了《勞動者年金保險法》，船員保險法的適用對象擴大到十人以上企業所雇用的男性工人。1944年頒布了《厚生年金保險法》，其對象進一步擴大到男女職員，并擴大到被雇傭者人數五人以上，十人以下企業的所有被雇傭者。并于1954年對企業并購中社會保障制度進行了全面改革，頒布了《厚生年金法(新法)》。把過去只是報酬比例制的養老金，改為定額部分加報酬比例部分的雙層次的養老金。同時為了擴大養老保險覆蓋面，建立以中小企業勞動者、自營業者、農民等為對象，保障老后所得的國民養老保險制度，1959年4月日本國會批準通過了《國民年金法案》，實施國民年金制度。對20—59歲的農民、漁民、4人以下的私營企業雇員及配偶、獨立經營者實行強制加入。2000年3月28日日本國會通過《厚生年金保險法》，《國民年金法》等7部有關年金制度改革的法案，大幅修改繳納年金保險費和領取養老年金的制度。這此法律從2000年4月1日開始分項目、分階段付諸實施。不難看出，日本企業并購中社會保障制度的成熟和完善經歷了半個多世紀的發展過程，從 1946年起至1953年，日本政府先后頒布了《生活保護法》、《兒童福利法》、《殘疾人隔利法》及《失業保險法》、《上傷保險法》和《職業安定法》等。1948年修改《國民健康保險法》。并在1956年制定了新的《國民健康保險法》。

自到1973年，每隔大約3～5年修改一次《國民健康保險法》、《工傷保險法》、《養老保險法》和《國民養老保險法》。#61531;5#61533;由于這一時期日本經濟高速發展，醫療保險和養老保險的支付額得到提高，勞動者工傷保險內容也得到擴充。日本現行各項企業并購中社會保障制度都是依據相關法律制定的，社會保障的4個部門均有與之相對應的法規和其他法律的有關條款，例如社會保險，屬于醫療領域的有《健康保護法》、《國民健康保險法》、《老人保健法》等；屬于養老保險領域的有《厚生養老保險法》、《國民養老金法》等，屬于雇傭領域的有《失業保險法》、《勞動保險征收法》等；屬于勞動保護領域的有《工傷事故補償保險法》等已形成一套比較完整的，與社會保障事業相配套的法規體系，從而為各項社會保障制度的實施和管理提供了嚴密的法律依據。

（四）國外企業并購中社會保障法律規制對我國的啟示

1.重視企業并購中社會保障的功能

社會保障是一個國家社會經濟制度中不可缺少的重要組成部分，它在社會再生產過程和社會經濟體系運行中占有重要的地位，它是社會的穩定器，經濟發展的激勵器，收入分配的調節器，具有保障公民基本生活、維護社會穩定、促進經濟發展、保持社會公平和增進國民福利等功能。在現代社會里，伴隨著生產的高度社會化和分工協作的發展，年老、失業、疾病等勞動風險的存在日益普遍，且其影響面和危害程度也日益加劇。當為數眾多的勞動者面臨種種不同的勞動風險和收入損失，而得不到及時解決時，社會上就會出現一種不安定的因素。社會保障制度的存在，正好是以解決上述矛盾為己任，使勞動者通過社會保障補償獲得可靠的基本生活保障，從而有效地消除社會不安定因素。#61531;6#61533;社會保障立法是建立現代企業制度的環境保證。建立現代企業制度，就是使企業成為自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束、獨立享有民事權利和承擔民事義務的企業法人。同時在建立現代企業制度過程中，對于富余、退休、失業的企業員工的分流和安置，不能單靠企業自身的力量。社會保障制度有利于幫助企業解決上述問題，使企業能夠真正行使用工自主權，進行人力資源的有效配置，公平參與市場競爭。

2.立法模式堅持本國特色

一個國家建立什么樣的企業并購中社會保障制度，社會保障水平如何，取決于這個國家的國情，取決于這個國家的生產力發展水平和社會成員對社會保障的需求以及政府的決策。現代國外社會保障立法至今已有100多年的歷史，從其立法模式來看，大致可分為兩種：一種是以德國、英國為代表的分散立法模式，它們并未制定出統一的、綜合性的社會保障法典，而是按照社會保障的各項不同內容分別制定出不同的法律。一種是以美國為代表的綜合立法模式，這種立法模式下存在著一部總攬社會保障制度全局的基本法，可防止社會保障各法律之間的矛盾和沖突。

現代社會保障制度發展進程中一個重要的啟示，就是在模式選擇上要走適合自己的路。在歷史上，雖然福利國家或社會保險模式一度成為許多工業化國家參照的典范，但是，世界各國的社會保障制度在發展中呈現出的多樣化規律和各具特色的發展思路在警示著我們，多樣化或者說走特色路才是各國在社會保障制度模式選擇方面上的重要規律，照搬照抄總是不能成功的。理解了這一點，也就不難理解為什么在經濟體制乃至政治、社會制度等相同的國家卻有著迥然不同的社會保障制度，如美國與英國，它們在經濟體制、政治制度乃至在許多國際事務方面的主張都如出一轍，但美國的社會保障制度是以具有選擇性的就業保障為主體，而英國卻是世界上最早宣布建立普遍性福利制度的國家。因此，在立足我國國情的基礎上，借鑒國外的經驗與教訓，而不是照搬照抄，走有中國特色的社會保障之路，才是我們的理性選擇。

3.籌資方式多樣化

籌資形式從繳費制向繳稅制發展。開征社會保障稅，把企業并購中社會保障基金的籌集納入國家預算，是一種覆蓋面廣、標準統一、社會化程度較高的社會保障制度，其實質是國家財政承擔履行社會保障的職能。社會保障稅具有稅收的強制性、固定性特點等，這使得繳稅形式逐步成為社會保障基金籌集的一種主要形式。目前在實行社會保障制度的170多個國家中，有一半以上的國家在籌集社會保障基金時采用了社會保障稅的形式，并取得了較好的效果。籌資模式從現收現付制向完全積累制發展。

從國外社會保障發展以及各國社保基金籌集模式的發展歷程來看，大多數國家早期一般采用現收現付制，按照以收定支的原則，所征集的保險費除用于當年支付退休金支出和留有一定周轉金外，沒有積累基金，這是在職一代人供養退休一代人轉移支付負擔的模式。但是隨著經濟的發展、生活質量的提高、醫療水平的不斷提高以及人口出生率的下降，人類平均壽命不斷延長，人口結構的老齡化趨勢越來越明顯，這使得養老金支付壓力不斷加大。在現收現付制模式下，為了應付不斷增長的養老金需求，只有不斷提高稅率，這使企業和個人的負擔加大，同時財政負擔也日益加重，導致支付危機出現。在這種情況下，隨后許多國家對社會保障基金的籌集模式進行了改革，改現收現付制為完全積累制或部分積累制模式，并取得了較好的效果。美國于1983年提出了改現收現付制為以現收現付制為主、部分積累制為輔的一攬子計劃，并同時采取稅收優惠政策，促進私營保險業的發展；鼓勵人們儲蓄，以減少政府負擔，這就使得社會保障基金的收支情況得到了大面積的改觀。#61531;7#61533;