契約行政之行政主體特權責任論析

摘 要： 行政合同特權責任是行政主體在契約行政過程中因違法或不當行使行政合同特權而引起的兼具行政屬性與契約內涵的特殊行政責任形式。其基本構成要件為責任主體、主觀過錯、客觀行為以及行為與損害之間的因果關系。這一責任形態在行政合同的締結階段、履行階段以及后契約階段均可存在。其主要責任形式為繼續履行、賠償損失、補償金以及作為特殊補充責任形式的違約金，但違約金責任的適用應作嚴格規則控制。

關鍵詞： 行政合同； 特權； 法律責任

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1673－9973（2011）01-0103-07

The Research on Responsibility of Administration ContractPrivilege

XU Ya-long

（Jiangsu Police Institute， Nanjing 210012， China）

Abstract: The responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. It is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. The basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus， fault， behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. The privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. Its main undertaking responsibility form is enforced performance， making up for loss compulsory and compensation. Then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form， but should make strict restriction on its application.

Key words: administrative contract； privilege； responsibility of law

契約行政方式的出現對行政法理論的發展提出了諸多新課題。行政主體在行政契約關系中因違法或不當行使行政合同特權所應承擔的責任即因兼具行政屬性與契約內涵而存在諸多尚待澄清的問題。作為一種特殊行政責任形式，行政合同特權責任（下稱特權責任）究竟具有哪些為其責任形成基礎所決定而不同于一般行政責任或合同責任的個性特征？其責任構成須具備哪些基本要件？其是否亦存在締約過失及后契約責任形態？其責任承擔有何具體形式及特點？無疑，這些問題的澄清，對于準確認識行政合同特權運作規律，正確構筑特權責任制控體系有著重要意義。筆者擬就這些問題進行探討，以與同仁共商。

一、特權責任性質與特征

特權責任的本質是行政責任。行政責任從內容考察，指“行政法律規范要求行政法主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務”。[1]這種義務由兩部分構成：一是行政法律規范直接規定行政法主體應當履行的法律義務；二是行政法主體不履行直接義務所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律關系的主體實施了合乎或違反法律規定的行為所導致的相應的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律義務無論是否履行，均會產生相應法律后果，不履行法律義務所引起的法律后果無疑是否定的，因而在行政責任層面，以否定性法律后果為體現的法律義務是指因“侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的帶有直接強制性的義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務”。[4]這種第二性義務即終極意義的行政責任，其因違反原始的或初先的未受侵害的第一性義務而產生，并因此由內潛和不完全的責任狀態轉化為外顯和完全的責任狀態。

特權責任是行政責任的特殊類型，是行政主體在契約行政法律關系中因“違反行政法律規范或不履行行政法律義務而應依法承擔的否定性法律后果”。[5]作為第二性義務，特權責任賴以存在的第一性義務是行政合同法律義務，這種義務無論是以法律規范形式存在，還是以約定條款形式設定，其作為特權責任形成基礎的法律意義均無不同。應當明確，作為特權責任形成基礎的行政合同義務包括依約定形式產生的義務，對此，應作基于契約行政本質的理解：一方面，契約行政的最高原則不是意思自治而是法治原則，因而設于行政主體承擔的約定義務于終極意義上并非基于約定，而是先定存在于行政職權的權限與權責系統之內，總體遵循的仍是義務法定原則；另一方面，契約行政方式容許法定限度內的義務約定，而合意設定的約定義務具有根植于契約邏輯的約束力，它是保障行政契約之能夠作為一種有效促進行政和諧的彈性行政行為的重要因素。違背約定義務所產生的責任仍具有行政屬性，但其內涵則因契約理念的滲入而發生變化，使作為公法責任形態而得以借鑒私法規則進行調整。因此，作為特權責任形成基礎的約定義務可理解為依法行政原則下以約定形式明確和固化的第一性義務。

行政合同法律義務作為特權責任形成基礎，決定著特權責任的內在屬性與外在形態，使其形成不同于一般行政特權責任與一般合同特權責任的個性特征：

（一）存在于外部行政管理關系中的行政法律責任

特權責任是行政主體在契約行政這一國家行政管理活動中因違法或不當行使特權行為所導致的否定性法律后果，表現為行政主體向行政相對人的責任負擔，因而是一種發生在行政主體與相對人之間并由行政主體承擔的外部行政關系責任。至于行政主體特權行為違法或不當而應向國家承擔的責任，以及行政主體內部工作人員應就此承擔的內部行政關系責任性質上雖亦為行政責任，但卻并非契約行政關系意義上的特權責任。

（二）行政主體對非行政主體承擔的行政法律責任

盡管行政法理論上并不排斥居于對等地位的行政機關之間可通過協商成立行政合同，[6]但其各向國家負責的法律地位平等性不容許在其相互間存在特權，因而行政合同特權只能存在于得以契約方式達成行政目的的行政主體與非行政主體之間的行政管理關系中，由特權行使而產生的法律責任亦只能由擁有特權的行政主體一方承擔。

（三）可容意定設立的行政法律責任

“行政契約的存在，是以行政管理有可約定事項的存在為前提的”，[7]特權責任是行政合同責任，而行政合同成立本身即“體現了行政法律制度與合同法律制度的相互融合和滲透，體現了行政公法目的和合同私法形式的統一，即公共利益借助于私法合意形式得以實現?！盵8]合意作為行政契約關系得以建立的基本要素，①亦為包括特權責任在內的行政合同特權制度體系構筑的基本要素。作為特權責任形成基礎的第一性義務——特權行使規則所設義務便無理由完全排除在“可約定事項”的范圍之外；相反，既已將行政職權納入權力契約化制控軌道，②則對法律容許限度內的約定特權約束規則給予有條件承認，不僅符合契約行政之民主行政宗旨，更可強化特權責任控制的針對性與可操作性。當然，這種約定責任的設定須受到行政法原則與規則的嚴格限制，以避免構成對公益的不當損害，其范圍主要限于繼續履行責任中的補救責任形式的擇定以及特定情形下違約金責任約定。

（四）融合契約責任機理的行政法律責任③

特權責任以契約行政為發生基礎，違法或不當行使特權致契約倫理及其邏輯準則遭受破壞是此類責任的成立前提，因而特權責任于機理構成存在著與普通契約責任的內在相通性——其責任形成基礎涵括契約關系得以成立的合意因素；其責任承擔所指向的對象須遵循“合同之債相對性”的一般原則；其責任設定不排斥為一般行政責任無以容許的約定方式；其責任承擔形式亦參照一般合同責任的基本形式與規則。

二、特權責任的構成要件

“法律責任的構成要件是法律規定的，決定某一行為承擔法律責任所必須具備的主、客觀條件。它是行為人承擔法律責任的歸責要素，也是判斷行為人是否應當承擔法律責任的標準和尺度?！盵9]254法律責任構成要件須通過國家的法律加以設定，它為國家行使法律責任追究權提供了一般模式，既限制了任意科處法律責任的可能性，又提高了法律責任的可預測性和可計算性，使法律責任的認定和歸結更具有社會接受性。根據學界關于法律責任原理的一般認識，法律責任構成要件可大致概括為主體、心理狀態（主觀方面）、行為、損害事實、因果關系等五個方面。[9]254-258但這是根據法律責任的普遍共性所作歸納，就某些特殊法律責任而言，其責任構成并不需要上述要件均具備。特權責任是一種既受行政法調整，又在相當程度上受包括合同法在內的私法規范調整的特殊法律責任形式，其責任構成要件具有典型的責任契約化特征。試析如下：

（一）責任主體

責任主體也即法律責任的承擔者。沒有責任主體，也就失去了歸結法律責任的必要性和可能性。特權責任是建于行政合同法律關系基礎上的行政責任形式，根據合同之債相對性原理，特權責任只能產生于行政合同當事人之間，而且只能由擁有特權的行政機關承擔。相對人作為契約關系另一方當事人因不擁有行政職權而不存在構成特權責任的根據；而并非契約關系當事人的其他行政機關雖可實施作用于該項行政契約的行政職權行為，但因不具備契約當事人身份而亦不能成為該項行政契約關系的特權責任主體。

（二）主觀方面（心理狀態）

特權責任并非契約行政過程中行政主體可能涉及的惟一責任形式。特權責任系因違法或不當行使特權行為而引起，因而行政主體與特權行為無關的其他未履行或未適當履行行政合同義務的行為，以及非以行政合同當事人身份實施的其他違法或不當行使行政職權行為均不構成特權責任，由這些行為所引起的責任仍適用合同責任及行政責任歸責原則。在我國法律責任制度體系中，合同責任是采取過錯責任與無過錯責任并存的二元化歸責原則；[10]行政責任則因其“責任的發生可能存在三種情形：一是違反法律的行政行為；二是行政不當或合法行政損害相對人權益；三是行政行為事實上造成相對人權益損害。對其中任何一種情形，行政主體均應承擔行政責任?！盵11]201因而行政責任發生原因的多樣性亦決定其歸責原則的多元化。[12]但在契約行政域內，特權責任是因“違法或不當行使特權”——故意或過失違反特權約束規則（包括特權適用應遵循的善后規則）④而引起，其行為性質本身即意味著必然蘊含過錯因素。因此，過錯是特權責任構成的主觀要件。應澄清的是，行政主體無過錯行使特權而承擔對相對人的補償義務并非特權責任形式，此義務若正常履行，則無責任可言；若不履行或不適當履行，則存在違背特權善后規則的主觀過錯，構成特權責任。

（三）客觀行為

特權責任須由違法或不當行使特權行為構成，因而客觀行為是特權責任普遍和基本的構成要件。其中，違法行使特權是指直接違背行政法律法規明定承擔的義務；不當行使特權是指違背在行政法原則指導下依契約倫理及其邏輯準則確定承擔的義務（包括法律容許界限內經合意成立的約定義務）。

（四）損害事實

特權責任是契約行政條件下行政主體向相對人單方承擔的行政責任形式，是違法或不當行使特權行為損害相對人合法權益所產生的法律后果（特權責任不是行政主體內部責任，違法或不當行使特權可導致國家利益損害，但卻并不必然構成特權責任）。應澄清的是，法律后果意義上的損害是指違法或不當行為所施于對象承受的不利狀態，這種不利狀態并非均以具體、有形和可以測定或計算的物質性形態——損害事實為體現（如對公民人格、名譽的侵害及對政府形象、法律權威的侵害即為非物質性、無形和難以測定與計算的損害形態），但對于法律關系客體的損害卻是客觀實在地存在。特權責任皆因違法或不當特權行為使行政合同法律關系客體受到損害而構成，但此損害亦并非均以物質性損害事實為形態體現（如“繼續履行”及“違約金”責任形式即并不必須以實際損害事實的存在為發生前提），因而對于特權責任客觀方面要件的考察當以違法或不當特權行為為主要對象，而損害事實則并非特權責任普遍和必備的構成要件。

（五）因果關系

“行為與損害之間的因果關系是一種客觀化的連接方式，它表現為行為與結果之間的必然性聯系以及兩者之間的關聯性?！盵9]258特權責任系違法或不當行使特權行為使相對人合法權益受到損害而構成，行為是原因，損害是后果，兩者存在著不以人的意志為轉移的內在聯系，這種聯系是特權責任認定與追究過程中運用證據及案件材料證實特權責任存在并確定特權責任承擔的基礎。

綜上，特權責任基本構成要件應為責任主體、主觀過錯、客觀行為以及行為與損害之間的因果關系。

三、特權責任形態的合同階段性

特權責任的成立須以行政合同法律關系的存在為前提，而此法律關系自醞釀、建立、履行直至終結，其主體權利義務范圍所及并非僅止于合同有效成立后的履行階段。因為，“按照廣義的理解，合同概念不僅應當包括有效合同，而且應當包括無效合同，此外，還應當包括合同的締結階段，以及合同消滅之后的后契約階段。這就是將有效合同作為合同概念的基干，向前延伸，將合同無效和合同締結的先契約階段概括進去；向后延伸，將后契約階段也視為廣義的合同概念，也作為合同的范圍。這樣，廣義的合同概念就是非常寬泛的概念，將整個締結、成立、生效、履行以及后契約義務的履行都包括在內?！盵10]23基于這一認識，對行政合同責任的考察即不應局限于行政合同有效成立后的履行階段，而應將締約階段及后契約階段亦涵括于內。特權責任作為行政主體單方承擔的行政合同責任形式，亦當存在與合同階段性對應的締約過失、違約責任以及后契約責任等相應責任形態。這種責任形態的合同階段性特點同時亦是其原權——行政職權自身系統規定性的體現。①作為由特定行政機關管理某一社會事務的權力，行政職權的結構系統存在兩個層次，即“管理的事項”和“管理的方法”。在契約行政條件下，這一結構系統中的“管理的事項”（行政目標）并無變化，變化的僅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的變化并不能任意，須受制于行政職權的權限與權責規定性，既不能越權，也不能違反程序啟動與運行。在行政合同法律關系建立、運行、終止（包括終止以后）的各階段中，行政職權的權限與權責規定性各有其不同內涵，因而不同合同階段的特權責任亦呈現不同的階段性特點。

（一）締約階段特權責任

行政主體締約過錯責任是指行政主體無權或超越權限與相對人締結行政合同而導致行政合同無效、②不成立或使相對人蒙受其他損失所應當承擔的責任。關于締約過錯責任，我國合同法第42條對此作了規定，即當事人在訂立合同過程中，如果假借訂立合同，惡意進行磋商，或者故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況或者有其他違背誠實信用原則的行為并因此給對方造成損失的，應當承擔的損害賠償責任。王澤鑒先生指出：“當事人為締結契約而接觸磋商之際，己由一般普通關系進入特殊聯系關系，相互之間建立了一種特殊的信賴關系，雖非以給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生了上述協力、通知、保護、忠實等附隨義務，論其性質及強度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關系較為相近，適用契約法的原則，自較符合當事人的利益狀態。”[13]行政合同締約階段合同尚未成立，不可能違反合同義務，但締約行為已進入行政合同程序，應受行政合同制度約束。若因締約瑕疵導致合同無效或不成立，使合同對方利益遭受損失，若不承擔責任，則顯然與公平正義原則相悖。

締約階段特權責任主體是擁有締約特權的行政主體。雖然要約與承諾是締結契約的基本程序要求，但與民事契約的締結不同，行政契約的原始發動權(要約權)單方面地存在于行政主體。締約權是契約行政方式中行政主體擁有的主導性權力之一，相對人既無條件，也無必要承擔必須知道行政主體“內部參與”程序的義務。若行政主體根據對法律的認識而要求締約，那么，相對人對此要約的合法性判斷只能建立在對行政主體信任的基礎上，要求相對人正確判斷合同締結是否存在違法或不當，實為強人所難。事實上，即便相對人對于行政主體締約權的行使存在認識錯誤，行政主體也完全有條件并有義務直接運用法定權力加以識別、提示與矯正，而絕無放任自流之理，否則亦應承擔締約過程的失職之責。

（二）履約階段特權責任

履約階段特權責任須以行政合同有效成立為前提，屬違約責任。違約是指合同當事人一方未履行合同義務，或雖履行了合同義務，但履行不符合約定要求。行政違約責任是指行政契約當事人在訂立了合法有效的行政契約后，因未按約定履行契約義務，致使對方當事人合法權益受到損害，而應向受損害方承擔的法律責任。其中，特權違約責任是行政合同成立后的履行過程中，因違法或不當行使行政合同特權而構成的違約責任。特權違約責任主體只能是擁有特權的行政機關，其依法定或約定而得以擁有的履約階段特權包括：合同履行監督權；單方變更合同權；單方解除合同權；制裁權等。[14]

關于特權違約責任，有必要澄清以下兩點認識：

1.約定責任形式是特權違約責任的重要設定方式。契約行政的生命力在于將行政法的原則性與契約理念的靈活性有機結合，其中即包括責任規則的結合，“在不違背法律的強行性規定的情況下，雙方當事人可以約定責任的形式、幅度、范圍、種類等?！盵15]其不可逾越底限是行政主體的約定責任不能與其行政管理職責相悖，更不能以約定責任方式販賣公權力或公共利益，因而約定責任形式是職權法定原則下容許相對人意志有限融入行政權力約束規則的行政責任設定方式的契約化形態轉換。這種轉換并未改變行政責任的自身性質，但卻在行政責任領域融入了私法制衡理念。在此意義上，合法有效的約定特權責任實際是契約行政條件下行政責任的一種操作層面的細化，它首先是將行使特權所應遵守的法律規則以“第一性義務”形式具體化為合同條款；當違反該義務的特權行為發生時，即產生“第二性義務”——由行政主體依該約定條款載明的責任形式向相對人實際承擔否定性法律后果。

2. 違法性并非特權違約責任的必備內涵。①行政合同特權是契約行政框架內的權力形態，應遵循最為基本的契約法則，因而特權責任有別于純粹以違法性為構成要件的行政責任，其既可因違法并違約而引起，也可因合法并違約而引起。后者情形下，特權行為違反的并非法律規范明定的具體義務，而是違背依法律原則精神及契約倫理準則設定的約定義務，因而違約并不一定體現為違法，如基于合法目的行使解約權，程序亦無不當，但未履行或未適當履行約定承擔的補償義務（此義務與行政目的實現已無直接關聯），將同樣產生“第二性義務”意義上的特權責任。因此，契約行政框架內的特權責任不可簡單上升至違法責任高度，其責任構成不能機械和僵化地以違法性為判斷標準，不能將違約責任與侵權責任相混淆。應當看到，行政合同法律關系確立后，無論是法定還是約定義務，都已內化為行政合同義務，因而弱化“違法性”對于特權責任構成的絕對標定作用，對于將“違約性”設為特權責任構成基礎，進而確立誠信守諾的特權責任觀意義重大。

（三）后契約階段特權責任

后契約責任是指契約關系消滅后，因違反后契約義務而產生的責任。我國《合同法》第92條對后契約義務作了規定，但對于后契約責任則未作明確規定。有學者基于義務與責任的邏輯關聯及《合同法》將后契約義務條款設于“違約責任”章節之前的立法體例，認為“應當理解可以對違反后契約義務的行為適用違約責任的條文規定。因此將后契約責任作為中國合同責任的一個組成部分是有充分理由的?！盵10]25從一國合同法律制度體系的系統性與完整性角度考量，似沒有理由認為行政合同制度應存在不同于總體合同制度的規則的例外。行政契約解除或終止后，行政主體同樣應遵循誠實信用原則，根據契約倫理及其邏輯準則履行通知、協助、保密等義務。違反此類義務，同樣構成對于相對人的利益損害，從而成立契約終了后的責任。因此，后契約責任同樣應納入行政主體合同責任范圍。

需作探討的是，行政主體后契約責任可否因特權行為構成，并進而產生后契約階段特權責任？筆者以為，契約行政是行政職權的實現方式轉換，在行政合同法律關系中，除以合同權利及其“例外”形式——行政合同特權實現行政職權固有權能外，行政主體不需要也不應擁有其他行政職權實現形式（否則，或者該項行政職權與該特定行政合同法律關系并無內在關聯；或者該項合同根本不構成實質意義的行政合同法律關系）。因此，在具體行政目標確定后，若圍繞這一目標建立行政合同法律關系，則行政合同特權便是行政職權權力屬性得以保留的唯一存在形式。在依廣義合同概念建立起的行政合同框架內，這一特權形式同樣存在于行政合同解除或終止以后的后契約階段，在此階段，行政主體若因行政管理需要而須實施與根據契約倫理準則所負通知、協助、保密等義務相抵觸的行政行為（如合同終止后強制披露行政合同履行過程中的相對人商業秘密），則應遵守相應規則與程序，并依約定（若有約定）履行善后義務，否則，即應對所造成相對人的損害承擔“第二性義務”意義上的法律責任。此類責任既非締約過錯責任，也非違約責任，更非與該項行政合同法律關系無關的獨立的行政侵權責任，而是后契約階段特權責任。

四、特權責任的承擔形式

行政法律責任與民事法律責任在責任形式上基本一致，主要由停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。[16]特權責任是行政責任的契約化形態轉換，其外在形態具有與契約責任的一致性，即均是合同一方當事人向對方當事人承擔的責任，因而那些應由行政機關向國家（而非行政相對人）承擔的純粹公法關系上的行政責任形式不宜籠統納入特權責任范疇。但同時也應注意到，特權責任是一種行政主體單方承擔公法關系責任，因而純粹私法關系上的合同責任形式亦不能簡單移入，而須作擇定和改造。筆者認為，能夠被納為特權責任形式的應是契合行政合同特權行為特點的繼續履行、賠償損失、補償金以及作為特殊責任形式的違約金。

（一）繼續履行

“繼續履行是適用于一切生效合同沒有實際履行或者沒有完全履行的場合，而且該合同能夠履行、合同也有繼續履行的必要的合同責任形式。其適用范圍是違約責任”。[10]32因此，繼續履行責任承擔的前提是合同已生效且不存在無效因素。這一責任形式意義在于“借助于國家強制力使違約方按合同規定的標的履行義務，而不得以其他責任形式代替履行。”[17]在行政契約關系中，繼續履行責任形式是通過作出“停止違約的行政合同行為”、“糾正不適當的行政合同行為”、“撤銷違約的行政合同行為”[18]等司法裁判形式得到確定。在具體適用時，應考慮行政主體訂立行政契約的目的以及行政目的隨時間、空間和社會、法制等因素的變化而改變這一因素，若繼續履行契約有違法定行政目標時，不應要求繼續履行契約，而應由違約方承擔其他形式的違約責任，如損害賠償。

須申明的是，作為特權責任形式的繼續履行應是一個廣義的概念，范圍上包括采取補救措施、停止妨害、返還權益及恢復原狀等有助于排除合同繼續履行障礙的責任承擔形式。

（二）賠償損失

賠償損失是可適用于所有合同領域及合同階段的責任形式。行政主體違法或不當行使特權而侵害相對人合法權益并造成損失，均應當承擔賠償責任。由于我國《國家賠償法》是專門就國家機關違法的職權行為造成損失的賠償問題制定的，對行政主體違約行為造成的損害即不存在直接適用《國家賠償法》予以解決的法律依據；同時，因《國家賠償法》的賠償限制過于嚴格，不僅范圍上僅限直接損失而對間接損失不予賠償，即便直接損失賠償亦數額偏小，與權利義務均衡的契約倫理準則極不適應。

筆者以為，行政合同乃行政法律關系之不平等性與私法之合同法律關系平等性相統一的契合機制，當行政機關以契約方式與相對人確立行政合同關系時，行政法上的不平等就轉化為行政合同關系上的平等。盡管就合同內容而言，雙方權利義務仍具有不對等性，但既然行政主體行政職權和相對人公法上的權利義務均以行政合同法律關系的權利義務形式確認和固定，則這種合同內容的不對等便不再構成合同約束規則適用的不對等，雙方均須實際、全面和適當履行義務；若違背義務并造成對方損失，均應根據契約倫理準則按實際損失承擔賠償責任。因此，筆者認為特權責任賠償標準應準用民法規則，惟此才能彰顯契約行政之誠信，維護社會公道。

（三）補償金

行政補償是行政主體基于公益需要在行政管理過程中合法行使公權力的行為以及該行為的附隨效果致使相對人合法權益遭受特別損害，而依公平原則并通過正當程序對此損害給予補償的法律制度。[19]在契約行政關系中，這一制度適用于正當特權行為或不可預見事由致相對人權益受損的情形，①但因后者情形并非特權行為所致，亦與特權責任無涉，故本文不將其列為討論對象。

嚴格而論，正當行使特權所產生的補償義務并非違法或違約所致否定性法律后果，而是基于利益均衡準則而對因公益所致損害的公平負擔，因而補償義務的承擔并不必然意味著補償責任的發生。前者作為第一性義務，若能得到正常履行，則后者作為第二性義務便無從形成；只有前者未得適當履行，后者形成條件才得成就，補償義務才可能發生向著補償責任的轉化。因此，真正特權責任意義上的補償責任是指因違反行使特權所應遵循的補償義務規則而產生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般補償義務，是補償義務的強制負擔形式。

（四）違約金

“違約金是預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付”。[17]471違約金責任須以合同合法成立為前提，因而僅存在于合同履行階段。一般認為，過錯是違約金責任構成的必備要件；而物質性損害后果——損害事實，則并非其責任構成必備要件。由此，這一責任形式被視為具有明顯的制裁性，而行政法學界通行觀念認為“相對人因行政機關違約并未受到損失時，談不上請求賠償，并且不能對國家施行懲罰，讓其承擔懲罰性違約金。”[20]因而關于違約金責任應否成為行政契約責任形式，目前尚無統一認識。

筆者以為，契約行政本身即是對傳統行政觀念的修正與更新，決定某項法律規則是否能為契約行政借鑒或汲納的關鍵并不在于其是否合乎傳統行政觀念，而在于其對現代行政效率提高與和諧運作能否產生積極作用。在恪守行政法基本原則前提下，不拘成規，對契約倫理及其邏輯準則作理性借鑒與汲納是豐富與發展契約行政制度內涵的重要路徑。依大陸法關于契約之債的一般原理，違約金不僅具有制裁作用，還是一種債的擔保形式。[17]472其設定價值之一即在于其具有警誡和督促債的履行的保證作用。合同須依法成立，而依法成立的合同即為當事人之間的法律，守諾踐約乃當然之理。但由于行政合同的特殊性，擁有特權的行政主體居于合同主導地位，得以維護公益之名直接行使包括變更、解除合同權在內的特權，并可直接強制相對人履行或對其進行制裁；而相對人則缺乏對等制約手段，既不得對抗特權的行使，也無以對行政主體代表的國家施以強制或制裁。這種約束機制的實質不對等無疑增加了特權濫用的可能，對契約行政的行政信用體系構筑有著消極影響，甚至可導致合同淪為徒有其名的“空殼”。遏制這一消極影響策略之一即借鑒契約倫理及其邏輯準則對契約行政運行規則作必要改造，其中，將債的擔保理念引入行政合同約束機制即不失為一種有效選擇。債的擔保是在先設定的合同義務，其本身即構成合同總體義務的“第一性義務”組成部分，當履行該義務的條件成就時，履行義務是對預計風險成本的正常付出，而并不是一種狹義的懲罰負擔。在此意義上，將違約金設為行政主體可作承諾的特權責任形式，實為特權設計規則層面的義務強化。它既可消解相對人對于行政信用的顧慮以促其參與行政合同，更可成為警誡行政機關慎用特權的“達莫克利斯之劍”，使特權擁有者真正意識到：特權并非特別賦予其可隨意踐踏契約規則的工具，而是具有實質信用價值的權力制控形式；特權的擁有意味著對于行政法上自律義務的承諾，違背這一承諾將導致依契約倫理準則設定的“第二性義務”——債的擔保負擔的實際發生。

當然，特權責任違約金并不等同于私法合同中的同類責任形式，須受制于依法行政原則，而不完全適用當事人意思自治。為避免行政合同當事人惡意串通騙取公共財產，侵害公共利益，并防止行政主體利用優勢地位以高額違約金侵害私人合法財產權，設于行政主體承擔的這一債的擔保形式應有嚴格而規范的規則控制。

1. 明確準用依據。有學者建議于《行政程序法》中明確：“合同法等其他法律與本法不相抵觸的，可以適用?！盵6]328作此規定，將建立行政契約與《合同法》相關規則之間的適用聯結，使納為行政合同責任形式的違約金責任有據可依。

2． 設定適用范圍。《合同法》上的違約金責任有其適用對象與條件的限定，不可簡單適用于行政合同領域。作為特權責任形式的違約金只能適用于具有明確給付內容的特定行政關系領域的違反行政契約義務的特權行為，如政府采購、政府特許經營、企業租賃承包經營、公共工程建設、糧食訂購等行政合同關系中因行政機關違法或不當行使變更權或解約權，并導致合同相應部分的繼續履行已成為不必要或不可能。而對于治安管理承包合同、科技協作合同、人事聘用合同、計劃生育合同、環境保護合同等非以給付為主要內容的行政合同關系，以及行政屬性明確而強烈的制裁權、強制履行權、強制執行權等特權行為，則不宜適用違約金責任。作此劃分所考慮的因素主要有兩方面：一是是否具有直接經濟利益背景；二是是否存在違約金計算基礎。

3. 規范設定形式。特權違約金責任是一種不以實際損害事實為發生根據的責任形式，因而是對行政主體的責任強化。這種責任形式通常存在于行政命令性相對較弱，需以某種特殊的信用承諾方式吸引資質優秀的相對人參與的更具可磋商性的行政合同關系。此類行政合同關系對于行政誠信保障有著更高要求，相對人需要一種能夠形成對于行政機關有效警誡的更為嚴謹的行政合同特權約束機制，以進一步防止行政信用風險；而行政主體一方則根據行政目的需要及對于成本風險的衡量，決定是否對此約束作出承諾。因此，特權違約金責任應是一種擇定責任形式，其責任設定應以書面約定形式。無書面約定則不適用；約定不符合法定規則則無效。

4． 限定負擔額度。作為特權責任形成基礎的行政合同法律義務在內容與范圍上均須受制于行政職權的權限與權責系統規定性，不可超越法律的容許界限；同時，特權責任的物質性后果終需由國家承受，不能失控以致公益的不當負擔。因此，特權責任違約金的確定應作下列因素的綜合考慮：行政機關法定簽約權限；合同標的額；合同對特定相對人的技術性依賴度；合同履行的客觀難度與風險度。概以言之，特權責任違約金的約定應作適當額度限定，以既能有效消解相對人對于行政信用風險的顧慮，又不致破壞行政職權的權限與權責系統規定性造成公益的不當損害。

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