論行政執(zhí)法方式創(chuàng)新的法治路徑

摘要：行政執(zhí)法方式創(chuàng)新，是社會發(fā)展變化的必然結(jié)果，是行政管理改革創(chuàng)新的突破口和穩(wěn)健路徑。行政執(zhí)法方式創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代法治理念、符合現(xiàn)行法律的規(guī)定、符合國家行政政策的具體要求。在理性對待釣魚執(zhí)法方式引起的爭議時，我們需要準(zhǔn)確把握行政執(zhí)法方式創(chuàng)新的時代潮流、社會背景及其發(fā)展規(guī)律，以行政體制改革促進(jìn)創(chuàng)新，以發(fā)展的眼光看待創(chuàng)新，以法律制度保障引領(lǐng)創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法；釣魚執(zhí)法；執(zhí)法方式創(chuàng)新

中圖分類號：D035-3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1502(2011)04-0024-04

行政執(zhí)法方式是行政執(zhí)法內(nèi)容和行政組織職能的實現(xiàn)形式。而行政執(zhí)法方式創(chuàng)新是社會發(fā)展變化的必然結(jié)果，是行政管理改革創(chuàng)新的突破口和穩(wěn)健路徑。在依法治國，建設(shè)法治政府與服務(wù)型政府的政治語境下，我國行政執(zhí)法方式創(chuàng)新面臨著諸多困惑和矛盾。其中作為當(dāng)前行政執(zhí)法方式的一種，釣魚執(zhí)法方式因其與刑事領(lǐng)域的誘惑偵查手段頗為相似而引發(fā)熱烈的爭議以及社會對執(zhí)法方式創(chuàng)新路徑的持續(xù)關(guān)注。

一、行政執(zhí)法方式創(chuàng)新的困惑：從“誘惑偵查”到“釣魚執(zhí)法”

引發(fā)社會熱議的釣魚執(zhí)法方式，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員為了實現(xiàn)對案件的辦理，特意設(shè)計一些能誘發(fā)行政違法的情境(主要表現(xiàn)為以實施某種行為有利可圖為誘餌)，暗示或者誘使他人實施違法行為，以此來收集相關(guān)證據(jù)和掌握相關(guān)信息，從而對違法者實施行政處罰的一種行政執(zhí)法方式。有學(xué)者指出：“脫胎于刑事領(lǐng)域中‘誘惑偵查’的‘釣魚執(zhí)法’，可以說在世界各國均有不同程度的嘗試，這種無法有效規(guī)范的偵查與執(zhí)法手段，在實際操作中有著太多的‘擦邊球’可打，算是一柄雙刃劍，用好了，善莫大焉，用不好，則賠上公平正義，損及倫理道德底線與行政司法公信力。”據(jù)此，我們先來分析誘惑偵查的學(xué)術(shù)理論軌跡及其司法實踐運(yùn)用。

(一) 誘惑偵查——特殊的偵查手段

為了偵緝某些隱蔽性強(qiáng)的特殊刑事案件，偵查人員往往設(shè)計某種誘導(dǎo)犯罪的條件或機(jī)會，待犯罪嫌疑人實施犯罪行為時，當(dāng)場將其拘捕。學(xué)界稱之為“誘惑偵查”。美國于1910年就開始將這種誘惑性手段運(yùn)用于刑事偵查中，并得到法律的容許。但后來有人對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為警察設(shè)置的圈套實際上是在“引誘”原本清白的人進(jìn)行犯罪活動。

最早對誘惑偵查進(jìn)行規(guī)制的案例是1932年的索勒斯案。美國聯(lián)邦最高法院的法官認(rèn)為，決定本案的關(guān)鍵在于“國家是否應(yīng)處罰由于偵查人員的行為而制造的原本清白的公民所實施的犯罪”。這也引發(fā)了“陷阱抗辯”主客觀說的長久爭論。客觀說強(qiáng)調(diào)陷阱之構(gòu)成應(yīng)考察誘惑偵查本身是否具有誘發(fā)他人產(chǎn)生犯意的性質(zhì)，主觀說強(qiáng)調(diào)被告人是否具有犯罪傾向與意圖。后來有人提出兩者溝通說。他們認(rèn)為兩者是相通的，理由是：“客觀說所依據(jù)的可能性在很大程度上依賴于誘導(dǎo)所針對的目標(biāo)。只要警察將其注意力直接指向那些有犯意的人，構(gòu)成偵查陷阱的風(fēng)險客觀來說就很小，誘惑行為就是允許的。在大多數(shù)情況中，只要被告人存在犯意，主觀說和客觀說都是允許進(jìn)行誘惑偵查的。”1973年的拉塞爾案中，陷阱抗辯開始被上升到憲法的高度。法官討論的焦點是政府的行為“是否違背基本的正當(dāng)程序原則”，“是否違背基本的公正和普遍意義上的正義”。在1978年的托戈制造毒品案中，法院認(rèn)為，“我們不能容忍執(zhí)法機(jī)關(guān)所實施的行為和對由此誘發(fā)的犯罪所作的起訴。”由于正當(dāng)程序抗辯超越了傳統(tǒng)的主客觀之爭，將政府行為納入到合憲法性角度進(jìn)行考慮，更嚴(yán)格地限制偵查陷阱的實施，因此，在誘惑偵查頻繁發(fā)生的20世紀(jì)七八十年代之美國，其對于防止誘惑偵查的濫用，起到了積極的作用。

(二) 釣魚執(zhí)法：誘惑偵查的延續(xù)?

誘惑偵查順應(yīng)了有效打擊新型犯罪的需要，并被實踐證明是一種非常有效的偵查手段。因此，包括美國在內(nèi)的許多國家都在一定程度上承認(rèn)誘惑偵查的合法性。可能有人會認(rèn)為，釣魚執(zhí)法與誘惑偵查行為方式相似，是執(zhí)法方式的創(chuàng)新之舉，具有與誘惑偵查同樣的法理基礎(chǔ)，因此具有合法性。但我們認(rèn)為，釣魚執(zhí)法與誘惑偵查方式相比，雖具有方式上的相似性，但欠缺實質(zhì)上的合法性。具體表現(xiàn)在：

1.誘惑偵查的目的在于打擊特殊領(lǐng)域的新型犯罪，而釣魚執(zhí)法的目的卻在于獲取罰款從而滿足部門利益。

2.誘惑偵查的適用范圍限于具有重大社會危害性的特殊刑事案件，而釣魚執(zhí)法卻適用于一般的行政違法行為。

3.誘惑偵查的對象是那些“有合理根據(jù)或足夠理由表明正在實施犯罪或有重大犯罪傾向的人”，而釣魚執(zhí)法案件中行政機(jī)關(guān)卻沒有合理根據(jù)或足夠理由表明行政相對人正在實施行政違法行為或者有重大行政違法傾向。

4.誘惑偵查的行為方式必須符合適度性原則，不得采取過分的誘惑行為，而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)卻采用“釣鉤”等過分誘惑行為方式。因此，釣魚執(zhí)法方式根本不具有誘惑偵查同樣的法理基礎(chǔ)。

二、行政執(zhí)法方式創(chuàng)新的基本路徑要求

既然釣魚執(zhí)法方式不具有與誘惑偵查相同的法理基礎(chǔ)，我們能否從另外的視角挖掘一些行政法理論來支撐該種“創(chuàng)新”的執(zhí)法方式呢?換句話說，我們該在什么樣的范圍內(nèi)依照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行創(chuàng)新呢?我們認(rèn)為，行政執(zhí)法方式創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代法治理念、符合現(xiàn)行法律的規(guī)定、符合國家行政政策這三個基本路徑要求。

(一) 執(zhí)法方式創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代法治理念

古典法治觀強(qiáng)調(diào)個人主義人文精神，重視通過主體行為進(jìn)行相互制約來保障個人自由，在行政法領(lǐng)域，行政主體與相對人之間更多體現(xiàn)為對抗與爭辯。而隨著社會的發(fā)展，“人與人之間、組織與組織之間及國與國之間利益上的一致和行為上的合作，已成為社會發(fā)展的主流和人類的共識”。現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)集體主義人文精神，認(rèn)為行政主體與相對人之間是一種合作關(guān)系。“行政主體對相對人的合作是通過為相對人提供服務(wù)來實現(xiàn)的，相對人對行政主體的合作則主要表現(xiàn)為配合和參與。”這就要求，行政主體要取得相對人的配合，必須首先提供真誠的服務(wù)、充分尊重公眾、信任公眾、重視行政過程、切實履行法定義務(wù)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該“為增進(jìn)人類合作、減少人類沖突作出至少是智識上的貢獻(xiàn)”。在我國出現(xiàn)的一系列釣魚執(zhí)法案件中，執(zhí)法機(jī)關(guān)通過設(shè)置“釣鉤”使得清白無辜的行政相對人無端受到冤屈，是傳統(tǒng)的“命令與服從”行政模式的體現(xiàn)。該方式缺乏對相對人的尊重與信任，忽視相對人的合作與參與，與現(xiàn)代行政法治理念格格不入，與現(xiàn)代服務(wù)理念背道而馳。

(二) 執(zhí)法方式創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)行法律的規(guī)定

我國法治建設(shè)的重點應(yīng)當(dāng)在于嚴(yán)格限制與規(guī)范公權(quán)力的行使，從而保障公民的自由與權(quán)利。相應(yīng)地，行政執(zhí)法方式創(chuàng)新，必須嚴(yán)格在法律規(guī)定的范疇內(nèi)進(jìn)行。釣魚執(zhí)法的取證方式明顯有違現(xiàn)行法律規(guī)定和有關(guān)的司法解釋。按照《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查和收集有關(guān)證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條明確規(guī)定，“嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料”和“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)。由此可知，釣魚執(zhí)法通過引誘、欺騙的手段，騙取善良公民做出違法事實的證據(jù)，屬于“毒樹之果”，不可以作為定案的依據(jù)。因此，通過這種不公正的方法獲取的證據(jù)是無效的，釣魚執(zhí)法行為方式不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，有違程序正當(dāng)?shù)木瘛?/p>

(三) 執(zhí)法方式創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)符合國家行政政策的要求

2004年國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》(以下簡稱《綱要》)標(biāo)志著我國政府在推進(jìn)依法行政的進(jìn)程中實現(xiàn)了從宏觀宣言到制度實踐的跨越。《綱要》從合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一六個方面提出了依法行政的基本要求。在社會轉(zhuǎn)型時期立法相對滯后、行政法律條文比較粗疏的情況下，《綱要》無疑為行政活動中執(zhí)法方式的采用與創(chuàng)新提供了—個指向標(biāo)。而釣魚執(zhí)法方式在諸多方面有違《綱要》的精神與要求。

1.釣魚執(zhí)法中的引誘、欺騙方式違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，不符合合法行政與程序正當(dāng)?shù)囊蟆＿@在上文已經(jīng)論述。

2.釣魚執(zhí)法不符合合理行政的要求。《綱要》規(guī)定：“行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。”這實際上是比例原則在行政政策中的具體應(yīng)用。在我國的行政法律、法規(guī)及行政執(zhí)法中，對比例原則的重視和應(yīng)用無論在廣度還是深度上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，某些行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員并未將比例原則作為衡量行政行為的重要標(biāo)準(zhǔn)和基本要求。釣魚執(zhí)法方式在查禁非法營運(yùn)中的運(yùn)用就是一個典型：

首先，釣魚執(zhí)法方式不可能達(dá)到正當(dāng)?shù)牧⒎康摹?zhí)法人員通過釣魚執(zhí)法方式能夠?qū)Ψ欠I運(yùn)人員造成一定威懾，從而部分抑制非法營運(yùn)行為，但釣魚執(zhí)法更多是“釣”到了罰款。從這個角度理解，釣魚執(zhí)法顯然偏離了立法目的。

其次，釣魚執(zhí)法方式不是最必要或?qū)ο鄬θ嗽斐勺钚∏趾Φ拇胧＠纾鞯亟煌▓?zhí)法部門在打擊黑車實踐中總結(jié)了許多方式。譬如，“在主要路口設(shè)立稽查點，采取突出稽查與分散稽查、定點稽查與流動稽查相結(jié)合的方法”、“執(zhí)法人員采取廣泛調(diào)查取證的方法”。可見，打擊黑車的方式多樣，而釣魚執(zhí)法方式冤枉無辜、誘人犯法，是損害當(dāng)事人合法權(quán)益的方式，根本不是最必要的方式。

再次，釣魚執(zhí)法不僅損害著公眾對法律的信任，而且摧毀著人們向好行善的價值追求，同時也在嚴(yán)重?fù)p害著政府的公信力。與造成嚴(yán)重?fù)p害的后果和褻瀆的價值觀念相比，釣魚執(zhí)法所力圖要達(dá)到的行政目的自然應(yīng)當(dāng)做出合理而適當(dāng)退讓，服從于公民正當(dāng)權(quán)益、社會主流價值觀與政府公信力的要求。

3.違反了高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求。高效便民的精神實質(zhì)是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為老百姓提供便捷的管理和服務(wù)。釣魚執(zhí)法從表面看，確實達(dá)到了高效，但這種高效不是提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的高效，不是便民的高效，而是以損害公民利益、損害政府形象、損害公正為代價的高效，不符合法治政府建設(shè)的要求。同時，誠信政府是誠信社會的基礎(chǔ)。釣魚執(zhí)法案件中的執(zhí)法機(jī)關(guān)利用“釣鉤”設(shè)圈套誘使公民犯法的行為嚴(yán)重影響到政府在公民心目中誠實守信的形象。政府應(yīng)當(dāng)帶頭做到誠實守信，失去誠信的代價往往比具體的處罰數(shù)額要重得多。還有，釣魚執(zhí)法也違反了權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求。一方面，為獲取違法證據(jù)充當(dāng)“釣鉤”的人員不享有國家授予的行政調(diào)查權(quán)，另一方面，他們設(shè)置陷阱、誘人違法，為了一己私利而肆意妄為，卻不承擔(dān)任何后果。

三、行政執(zhí)法方式創(chuàng)新的路徑展望

釣魚執(zhí)法方式引起的爭議，使我們認(rèn)識到行政執(zhí)法方式創(chuàng)新必須與具體的時代相結(jié)合，在具體的語境中以現(xiàn)代法治觀念去看待其涉及的各種社會、道德和法律問題。執(zhí)法方式創(chuàng)新是由點到面、上下互動、系統(tǒng)全面、逐漸推開的過程，我們要準(zhǔn)確把握創(chuàng)新的時代潮流、社會背景及其發(fā)展規(guī)律。

(一) 以行政體制改革促進(jìn)創(chuàng)新

在對釣魚執(zhí)法進(jìn)行分析批判的同時，我們需要冷靜分析其產(chǎn)生的背景與原因，以期為行政執(zhí)法方式的創(chuàng)新探索一條符合時代精神的法治路徑。探究釣魚執(zhí)法的原因，有三個方面：一是利益驅(qū)動。整治黑車之初，需要市民來舉報，而后來卻發(fā)展成職業(yè)舉報人與“釣鉤”形成了一個利益生態(tài)鏈。這樣，執(zhí)法的目的已不再是整治黑車，而是創(chuàng)收。二是財政的壓力。有學(xué)者指出，目前，財政正規(guī)渠道中央拿走太多，地方收入主要是土地出讓金和收費(fèi)罰款。在地方財政不能充分保障行政執(zhí)法的需要時，執(zhí)法機(jī)關(guān)就需要通過罰款來創(chuàng)收，從而彌補(bǔ)財政的空缺。三是行政管理目標(biāo)的壓力。城市的快速發(fā)展催生了黑車泛濫，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)面臨打擊黑車的巨大壓力，于是簡便高效而又效益頗豐的釣魚執(zhí)法便應(yīng)運(yùn)而生。要消除這類執(zhí)法方式，必須從完善體制機(jī)制入手。首先，應(yīng)當(dāng)完善行政執(zhí)法保障機(jī)制。《綱要》已經(jīng)明確提出“執(zhí)法有保障”，我們需要通過財政撥付的方式從物力上保障執(zhí)法需要。其次，合理配備執(zhí)法人員，從人力上保障執(zhí)法需要。再次，加大對執(zhí)法機(jī)關(guān)的常態(tài)監(jiān)督，促進(jìn)執(zhí)法行為的法治化而不是運(yùn)動化，從而避免行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的功利性與短期性。法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮司法的監(jiān)督作用，排除釣魚執(zhí)法方式獲得的證據(jù)的適用；上級機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)合理設(shè)定考核目標(biāo)，并嚴(yán)格實行責(zé)任追究制。

(二) 以發(fā)展的眼光看待創(chuàng)新

在現(xiàn)實執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法人員更多關(guān)注執(zhí)法的效果。從打擊黑車維護(hù)道路運(yùn)輸秩序的角度而言，釣魚執(zhí)法確實也能夠達(dá)到一定的效果。就此而言，釣魚執(zhí)法方式在滿足嚴(yán)格的條件時也具有一定的合理性。我們在質(zhì)疑與否定該方式時，要以發(fā)展與理性的眼光看待執(zhí)法領(lǐng)域的類似創(chuàng)新行為。譬如，在特殊情況下可以借鑒誘惑偵查的合理內(nèi)核。在執(zhí)法創(chuàng)新中，要順應(yīng)行政民主化的趨勢，充分發(fā)揮協(xié)力行政的作用，引導(dǎo)民眾積極參與行政執(zhí)法過程。我們不能因為釣魚執(zhí)法中的“釣鉤”存在，就完全否定人民群眾的參與；不能因為釣魚執(zhí)法能夠產(chǎn)生利益就否定行政獎勵的良好示范作用。廣州市公安局曾推出“拍攝交通違章有獎”活動，受到法院的司法否定。這引起了學(xué)者的質(zhì)疑，認(rèn)為“會扼殺掉行政管理改革創(chuàng)新主體的積極性、創(chuàng)造性。”因此，一方面，我們應(yīng)該摒棄釣魚執(zhí)法似的創(chuàng)新，另一方面要在準(zhǔn)確把握行政創(chuàng)新的方向與趨勢基礎(chǔ)上不斷進(jìn)行大膽探索與嘗試，決不能因噎廢食。對此，有學(xué)者提出幾點基本要求：“(1)對于公民來說屬于選擇性、賦權(quán)(權(quán)利)性、授益性的制度規(guī)范可以寬松一點；(2)對于公民來說屬于禁止性、限權(quán)(權(quán)利)性、損益性的規(guī)范則應(yīng)非常謹(jǐn)慎和嚴(yán)格對待之；(3)創(chuàng)新舉措的出發(fā)點、目的性必須正當(dāng)，必須堅持以人為本，實現(xiàn)私益與公益、公平與效率、自由與秩序的兼顧平衡；(4)創(chuàng)新舉措的社會效果應(yīng)有助于貼近其出發(fā)點和歸宿點。”

(三) 以法律制度保障引領(lǐng)創(chuàng)新

現(xiàn)代行政執(zhí)法方式呈現(xiàn)多樣化的特點，非強(qiáng)制手段如行政指導(dǎo)、行政獎勵等方式得到廣泛應(yīng)用。然而就釣魚執(zhí)法方式產(chǎn)生的根源而言，有學(xué)者指出：“我們目前所面臨的行政手段缺失的現(xiàn)實窘境，從某種程度上講，手段的缺失是促使個別執(zhí)法部門執(zhí)法不擇手段的重要原因之一。”符合現(xiàn)代法治理念的非強(qiáng)制性執(zhí)法方式之所以無法推廣，究其原因：一方面，行政目標(biāo)制定過高與執(zhí)法保障不足，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不擇手段；另一方面，包括行政指導(dǎo)在內(nèi)的非強(qiáng)制性執(zhí)法方式在現(xiàn)行法律法規(guī)中還難覓其蹤影，導(dǎo)致這類方式方法的應(yīng)用性不強(qiáng)。我國的行政處罰法與行政許可法都側(cè)重從“控權(quán)”的角度對行政行為進(jìn)行控制，對相對人的服務(wù)則比較缺乏。對新型的給付服務(wù)行政方式，雖然我國“有關(guān)給付行政的黨和國家的政策大量地存在著”，但“在法律層面立法相對較少，存在比較明顯的缺位現(xiàn)象”。因此，當(dāng)務(wù)之急，在法律法規(guī)中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定、體現(xiàn)、反映這些順應(yīng)時代潮流的創(chuàng)新方式，同時，從相關(guān)制度、體制、機(jī)制等方面保障與促進(jìn)這些創(chuàng)新方式的生成與發(fā)展。

責(zé)任編輯：懿勤