中國證券監管機構立法權問題研析

摘 要：隨著中國證券市場的發展，作為中國證券監管機構的中國證監會的職能日益被關注，其行使的職權的合法性也常因其是事業單位而遭受質疑。中國證監會擁有全國人大和全國人大常委會的授權立法權，但其在行使立法權過程中存在超越權限立法、公眾參與立法的規定缺乏力度等問題，應借鑒他國做法彌補中國證監會立法程序申的不足并從多角度完善立法監督機制。

關鍵詞：中國證監會；立法權；來源；行使

中圖分類號： 文獻標識碼：A 文章編號：1003-7217(2011)01-0123-05

一、引言

自1992年設立至今，作為中國證券監管機構的中國證監會以自身名義(包括與其他機構聯合的名義)公開發布的規范性文件已達一千多項，這一數字還不包括中國證監會內設職能部門、派出機構公開發布的規范性文件和中國證監會及其內設職能部門、派出機構不公開發布的規范性文件，這些規范性文件使中國證監會的監管觸角延伸到了中國證券市場的每一個角落。然而，中國證監會是否有權制定這些規范性文件?隨著中國證券市場的發展，中國證監會的地位日益被關注，其行使的職權的合法性也常因其地位的尷尬性(是事業單位而非行政機關)而被質疑。理論界也有學者撰文對中國證監會的性質、地位及其職權進行過一些探討。但對中國證監會的立法權的來源及其行使狀況進行深入的理論與實證分析的，筆者還未見到。本文就旨在彌補這一缺憾。

二、中國證監會立法權的來源

(一)作為國務院直屬事業單位的中國證監會的立法權僅能來自全國人大或全國人大常委會的授權

1 作為國務院直屬事業單位的中國證監會不享有固有立法權

所謂固有立法權，是指根據《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“《憲法》”)的規定享有的立法權。由于《憲法》是規定人民和國家機構之間的權利／權力分配的基本法，是一切公權力的根本來源，因此《憲法》規定的立法權就是一種固有的權力。根據《憲法》第58條、第85條和第89條第(一)項的規定，在中央層面(2)，享有固有立法權的僅包括全國人大、全國人大常委會、國務院及其各部委，其他個人或組織都不享有固有立法權。而無論是1998年、2003年和2008年國務院發布的《國務院關于機構設置的通知》還是1998年國務院辦公廳發布的《中國證券監督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規定》(以下簡稱“《證監會三定方案》”)，中國證監會都只是國務院直屬事業單位，而不屬于《憲法》所規定的“國務院各部、各委員會”之列。這一點可以從《中華人民共和國國務院組織法》(以下簡稱“《國務院組織法》”)第8條中得到印證，根據該條的規定，國務院各部、各委員會的設立、撤銷或者合并，經總理提出，由全國人民代表大會決定；在全國人民代表大會閉會期間，由全國人民代表大會常務委員會決定。而中國證監會是由國務院自行決定而非由全國人大或其常委會決定設置的。

2 國務院及其各部委無權將其固有立法權轉授予包括中國證監會內的其他個人或組織行使

國務院及其各部委雖然具有立法權，但《憲法》對它們的定位畢竟是執行機關而非立法機關，《憲法》之所以分配給它們一定的立法權是對現實需要的妥協。也就是說，執行機關的立法權是一種“必要的惡”，因而這種“惡”應該被限制在“必要”的范圍之內，所以，除非經過國家立法機關的同意，否則國務院及其各部委應該由自身來行使其固有立法權，而不能將其固有立法權授予他人行使。

綜上分析，筆者認為，由于作為國務院直屬事業單位的中國證監會不享有固有立法權，而享有固有立法權的國務院及其各部委又無權將其固有立法權轉授予中國證監會行使，因此，中國證監會的立法權只能來自國家立法機關也即全國人大或全國人大常委會的授權。

(二)中國證監會是《證券法》、《公司法》和名基金法》中規定的國務院證券監督管理機構

既然通過上文的分析，筆者認為中國證監會的立法權只能來自全國人大和全國人大常委會的授權，那么，需要繼續探討的是，中國證監會是否已經獲得了全國人大和全國人大常委會的授權?

筆者查閱了全國人大及全國人大常委會公開發布的各類文件，未發現全國人大及全國人大常委會明確授予中國證監會以立法權的文件，但在全國人大常委會頒布的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱“《證券法》”)和《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)、《中華人民共和國證券投資基金法凈(以下簡稱“《基金法》”)中，全國人大常委會授予“國務院證券監督管理機構”以一定的立法權，全國人大常委在《證券法》、《公司法》和《基金法》中授予國務院證券監督管理機構的所有立法權力筆者將在下文述及，這里需要進一步分析的是：中國證監會是否就是上述三法中所指的國務院證券監督管理機構?如果是的話，就應認定中國證監會可以行使全國人大常委會通過上述三法所授予的立法權，如果不是的話，中國證監會行使立法權將于法無據。

《國務院組織法》第11條授予國務院根據需要自行設立主管各項專門業務的直屬機構的權力，而筆者理解該條所規定的直屬機構并不僅限于2008年頒布的《國務院關于機構設置的通知》中所稱的“國務院直屬機構”，也就是說，《國務院組織法》第11條所稱的“直屬機構”并不是一個特定稱謂，而是國務院可以自行決定設置的主管各項專門業務的機構的統稱。2008年頒布的《國務院關于機構設置的通知》中，除了國務院辦公廳和國務院組成部門(其設置由全國人大決定)以及國務院辦事機構(該等機構的職責是協助總理辦理專門事項)以外的其他機構，都屬于《國務院組織法》第11條所稱的“直屬機構”，包括國務院直屬機構、國務院直屬特設機構和國務院直屬事業單位。而中國證監會即屬于2008年頒布的《國務院關于機構設置的通知》中明確設置的國務院直屬事業單位之一。

既然全國人大常委在《證券法》、《公司法》和《基金法》中授予國務院證券監督管理機構以立法權力，而國務院根據《國務院組織法》的規定又可以自行決定設置直屬機構(當然也包括自行決定由哪一部門來行使法律授予的職權)，因此只要國務院能夠明確中國證監會是其證券監督管理機構，那么中國證監會就有權在國務院配置給其的職權范圍內相應行使《證券法》和《公司法》授予的立法權。國務院對中國證監會的地位之明確體現在由其批準并由國務院辦公廳于1998年9月發布的《證監會三定方案》中。根據《證監會三定方案》，中國證監會是全國證券期貨市場的主管部門，其主要履行的職責包括制定證券期貨市場的有關規章、統一管理證券期貨市場等十三大職責，從《證監會三定方案》中，似乎可以認定中國證監會正是《證券法》、《公司法》和《基金法》中所稱的國務院證券監督管理機構。然而，有學者認為，《中國證監會三定方案》先于《證券法》頒布(《證券法》于1998年12月頒布，比《中國證監會三定方案》晚三個月)，不可能明確指定中國證監會就是證券法上的國務院證券監督管理機構，而且《證券法》上的國務院證券監督管理機構也很可能并不獨指證監會一家。

就上述學者提出的第一個質疑理由，筆者認為，如果說這一理由在2003之前尚可能成為將中國證監會定位為國務院證券監督管理機構的障礙的話，那么這一障礙在2003年國務院機構改革時就已被清除。因為2003年國務院頒布的《國務院關于機構設置的通知》時仍然將中國證監會作為國務院直屬事業單位之一，且未發布新的三定方案(2008年國務院機構改革時亦是如此)，這應理解為國務院仍然沿用1998年頒布的《中國證監會三定方案》，在《證券法》已經頒布實施的情況下確認了中國證監會的國務院證券監督管理機構之地位。而就上述學者提出的第二個質疑，筆者則認為有一定的道理，因為直至今天，中國證監會也并非所有證券活動的監管機構，譬如政府債券就由財政部主管，非上市公司的企業債券發行核準由發改委負責。而1998年制定《證券法》時之所以沒有明確中國證監會是國務院證券監督管理機構，除了“由人大常委會立法規定國務院如何設置其部委，甚至連名稱都寫上去，涉及憲法和國務院組織法，過去的立法也沒有這方面的先例”這一理由外，還有一個理由就是《證券法》出臺之時證券的主管部門還是較為分散的，雖然《證券法》的意圖是要建立起一個集中統一的主管部門，但我國證券業剛剛起步，需要有關部門通力合作，而證券業的監管體制需要一個積累經驗的過程，問題還沒搞清楚時不宜改變現行體制和分工，《證券法》僅抽象地規定我國證券監管機構是“國務院證券監督管理機構”也有利于以后國務院調整機構設置，給國務院的工作留下了余地。然而，筆者認為，根據我國的立法慣例，立法文件中所稱的某領域管理／監管機構均指主管該領域的機構，而僅僅在某方面涉及該領域的管理／監管機構不會被稱為該領域的管理／監管機構，此外考慮到我國《證券法》第7條關于“國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理”的明確規定及國務院已基本將所有原分散在各部門的證券行業管理職能集中到中國證監會的現狀，中國證監會是《證券法》、《公司法》和《基金法》中規定的國務院證券監督管理機構之地位應是無可置疑的。

三、中國證監會行使立法權中存在的問題

(一)從內容上看，存在超越權限立法的情形

正如上文所論證的，中國證監會的立法權只能來自國家立法機關也即全國人大或全國人大常委會的授權，而截止目前只是全國人大常委會在《證券法》、《公司法》和《基金法》中授予作為“國務院證券監督管理機構”的中國證監會以一定的立法權。這些被授予的立法權概括起來包括規定保薦人的資格及其管理辦法、規定批準基金募集申請的條件等共計38項，此外，根據《證券法》第179條第(一)項、《基金法》第76條第(一)項和《中華人民共和國立法法》第71條的規定，中國證監會在法律和國務院的行政法規、決定、命令已有規定的情況下，有制定執行性的規章和規則的權力。

但在實踐中，中國證監會存在著在權限之外制定大量規范性文件的情形。如《證券法》中第14條已明確列舉了公司公開發行新股應當向國務院證券監督管理機構報送的文件，而并未授權中國證監會制定要求申請者提交在明確列舉之外的文件的規定，國務院的行政法規、決定、命令也無相關規定，但中國證監會卻專門就此制定了《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號——首次公開發行股票并上市申請文件》和《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第10號——上市公司公開發行證券申請文件》，其中要求申請人提交的文件大大超出了《證券法》中第14條規定的文件。

(二)從主體上看，存在中國證監會的內設職能部門對外發布規范性文件或出具公文的情形

國務院頒布的《國家行政機關公文處理辦法》第15條規定，政府部門內設機構除辦公廳(室)外不得對外正式行文。中國證監會作為國務院直屬的具有行政管理職能的機構，在行使行政職能出具公文時本應符合該辦法的規定。然而，中國證監會的內設職能部門卻普遍存在著對外正式行文的情形，例如發行監管部發布《關于調整預先披露時間的通知》、基金監管部發布《托管銀行監督基金運作情況報告的內容與格式指引(試行)》。內設職能部門向外出具的公文未經過《國家行政機關公文處理辦法》規定的發文辦理程序，因此極有可能會導致某一職能部門出具的公文不被其他內設職能部門認可和執行的結果。

(三)從程序上看，制定程序存在不足，尤其是公眾參與權的規定缺乏力度

中國證監會規章的制定程序目前已有較為完備的規范，其依據主要是國務院頒布的《規章制定程序條例》和中國證監會制定的《證券期貨規章制定程序規定》及《證券期貨規章草案公開征求意見試行規則》(以下簡稱“《試行規則》”)。而中國證監會制定的大量的規范性文件的程序之規定卻基本缺位，雖然國務院頒布的《國家行政機關公文處理辦法》中有一定的規定，但該等規定相當粗陋，例如該辦法對公文簽發前的審核重點是格式，而對于內容合法性的審查卻無規定，又如該辦法沒有規定公布程序和公眾參與程序。

四、完善中國證監會立法權行使的建議

(一)借鑒美國SEC做法，彌補中國證監會立法程序中的不足

美國聯邦行政程序法規定了兩種制定法規(rule)的程序：非正式程序和正式程序。前者是各行政機關包括獨立機構普遍適用的程序，而后者則在其他法律規定“必須根據聽證的記錄制定法規”時才適用。非正式程序包括通告——評論——最終法規公布等幾個環節，其中通告和評論程序是確保公眾參與行政法規制定權利的環節，通告必須公布在聯邦登記(一種政府公報)上，應當通告而沒有通告所制定的法規將不能生效；然而，雖然行政機關在制定行政法規時必須考慮公眾的意見，但可以完全不受公眾意見的限制。而正式程序則必須適用行政程序法第556條和第557條審判型的聽證和裁決程序，這是一個司法化的行政程序，且聽證所認定的事實是制定行政法規的唯一根據。非正式程序是行政機關制定實體法法規的最低程序保障，但行政機關可以在非正式程序之外增加其他程序上的保障，給予公眾更大的參與程度。

SEC法規的制定程序即屬于非正式程序，但SEC增加了一些更有利于公眾參與的程序。參考SEC的上述規定，筆者認為中國證監會的立法程序可以從以下幾個方面予以完善：(1)明確立法程序中的公眾參與是原則，不參與是例外，具體可修改《證券期貨規章制定程序規定》第22條和《試行規則》第2條的規定，在該條明確列舉可不予公開征求意見的情形(該等情形主要限于不涉及公眾利益的中國證監會內部管理事項，如內部組織、人事、辦事程序等，以及緊急情況或公眾參與確會違反公共利益的除外)，不在列舉情形之內的都應當向社會公開征求意見；而如屬于可不公開征求意見情形的，應在發布時就不予公開征求意見的理由作出說明。(2)在《證券期貨規章制定程序規定》和《試行規則》中規定中國證監會在立法過程中必須考慮公眾的意見，即使其最終的立法條款沒有采納公眾的意見。具體可規定在公布相關規章和規范性文件時必須同時公布立法說明，立法說明中必須對公開征求意見(如屬于無須公開征求意見的情形則為征求相關利益方的意、見)的情況予以說明，包括主要的意見、采納與否及不采納的理由等。(3)在《證券期貨規章制定程序規定》和《試行規則》延長公開征求意見的時間，參照美國公眾評論期及我國目前行政法規和規章公布日與實施日之間的期間，公開征求意見期間除特殊情況外可定為30日。(4)制定《中國證監會證券期貨規范性文件制定程序規定》。參照《規章制定程序條例》和《證券期貨規章制定程序規定》對證券期貨規范性文件的起草、審查、決定、公布和備案等進行規范，其中應明確禁止中國證監會的內設職能部門以自身名義對外發布規范性文件，并將上述(1)－(3)點建議納入該規定中。

(二)完善對中國證監會立法權行使的監督機制

1 加強國家權力機關對中國證監會立法權行使的監督

目前我國國家權力機關的立法監督權主要體現在對國務院行政法規的監督上，對規章和規范性文件的監督權之規定僅在《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》(以下簡稱“《全國人大組織法》”)第37條中有所涉及。根據該條的規定，全國人大及其常委會領導下的各專門委員會的工作之一是審議全國人民代表大會常務委員會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務院的行政法規、決定和命令，國務院各部、各委員會的命令、指示和規章并提出報告。但該條不能作為全國人大及其委員會對中國證監會的立法進行監督的依據，因為中國證監會不屬于“國務院各部、各委員會”。因此，建議未來在修改《全國人大組織法》時修改第37條，將國務院主管各專門業務的直屬機構制定的規章和命令、指示等規范性文件也納入全國人大及其常委會領導下的專門委員會的工作范圍。

2 加強對中國證監會立法權行使的行政監督

首先應制定《行政規范性文件制定程序條例》，對行政規范性文件制定的主體、程序和備案等進行全面規定，將規范性文件納入國務院主動或應申請審查的范圍。其次在《規章制定程序條例》和新制定的《行政規范性文件制定程序條例》中增加國務院應有關機關和公眾的審查建議而對相關規章和規范性文件進行審查的時限規定。最后完善對規范性文件的復議審查規則：變相對人的附帶申請權為單獨申請權，即相對人可以單獨就行政規范申請復議審查；變復議程序的間接性為直接性，即復議機關對于相對人單獨就行政規范申請的復議審查，可以直接施用《行政復議法》所規定的受理和決定程序。

3 加強對中國證監會立法權行使的司法監督

在我國，法院是否可以對中國證監會制定的規章和規范性文件進行審查，目前尚未明確。一方面，我國《行政訴訟法》第12條規定，行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令不屬于人民法院的受案范圍，也就是說法院在形式意義上無權對證監會制定的規章和規范性文件進行司法審查；另一方面，規章的“參照適用”又事實上使得法院在審理行政案件時可以通過事實上的司法審查方式否定規章和規范性文件的效力。

由于司法監督具有專業性和中立性強等特點，因此筆者認為有必要加強對中國證監會立法的司法監督。加強對中國證監會立法的司法監督應主要從以下幾個方面著手：(1)將規章和規范性文件(包括中國證監會制定的規章和規范性文件，下同)納入法院的受案范圍，允許公民、法人或者其他組織對其認為違法的規章和規范性文件提起行政訴訟；(2)將“參照適用”的范圍從規章擴大至規章和規范性文件；(3)在法院審理任何案件中發現規章和規范性文件違反上位法規定的，或規章與規章、規范性文件與規范性文件之間有沖突的，可由最高人民法院送請有決定權的機構做出解釋或者裁決。

[責任編輯：王鐵軍]