芻議網絡保全證據公證之完善

摘要：目前，全國各地公證處的網絡保全證據公證業務得到突飛猛進的增長，網絡保全證據公證書也得到了全國各地法院的普遍認可。然而本文介紹的“瘋狂的石頭”案中法院的判決給網絡保全證據公證敲響了警鐘，本文通過分析目前網絡保全證據公證存在的問題，提出了關于完善網絡保全證據公證有關程序、方法的建議，只有保證網絡保全證據公證的質量，網絡保全證據公證才能繼續領跑，這項朝陽業務才能長盛不衰。

關鍵詞：網絡保全證據 公證 問題 建議

最高人民法院于2009年4月22日首次發布知識產權案件年度報告，集中公開了最高人民法院知識產權庭2008年度審結的23件知識產權典型案件的判理摘要。最高人民法院希望通過年度報告的形式，將年度內有典型意義的裁判意見集中發布，充分發揮這些案例在規范裁量權行使、統一法律適用標準中的作用，努力統一司法裁判標準。

《最高人民法院知識產權案件年度報告（2008）》中提及的“瘋狂的石頭”案原文如下：“在新傳在線（北京）信息技術有限公司與中國網絡通信集團公司自貢分公司侵犯信息網絡傳播權糾紛申請再審案中，最高人民法院（2008）民申字第926號民事裁定認為，對于當事人提供的相關公證證據，人民法院在必要時可以根據網絡環境和網絡證據的具體情況，審查公證證明的網絡信息是否來自于互聯網而不是本地電腦，并在此基礎上決定能否作為定案依據。因在技術上確實存在可以預先在本地電腦中設置目標網頁，通過該電腦訪問互聯網時，該虛擬的目標網頁與其他真實的互聯網頁同時并存的可能性，當公證行為是在公證處以外的場所進行，公證所用的電腦及移動硬盤在公證之前不為公證員控制，且公證書沒有記載是否對該電腦及移動硬盤的清潔性進行檢查的情況下，最高人民法院認為此類公證書雖能證明在公證員面前發生了公證書記載的行為，但還不足以證明該行為發生于互聯網環境之中。本案不僅對人民法院如何審查涉及網絡的公證證據具有指導意義，也有利于規范涉及網絡的公證行為?！?/p>

“瘋狂的石頭”案無疑是互聯網知識產權保護領域一個非常有代表性的案件，此案對于知識產權權利人、律師、公證員、法官都有非常重要的借鑒意義，必將在互聯網知識產權保護領域帶來深遠的影響，此案涉及的焦點問題是網絡公證證據的審查和采信，此問題是目前司法實踐中的熱點和難點問題。本文欲通過對該經典案例的介紹和分析，進而就如何完善網絡保全證據公證提出一些建議。

一、“瘋狂的石頭”案情簡介

原告“瘋狂的石頭”電影著作權人申辦保全證據公證，在公證員的監督下，申請人的委托代理人在自行攜帶的電腦上進行上網操作，保全被告提供“瘋狂的石頭”電影在線播放的侵權證據，原告據此保全證據公證書提起侵權之訴。

被告當庭模擬演示，事先修改電腦數據后再上網，可以顯示出虛擬的網絡情況，被告提出，辦理保全證據公證的電腦為申請人的委托代理人所提供，技術上完全可以做到在電腦中進行預先設置，導致辦理公證時公證員看到的不是真實的網站內容。

最終法院判決，公證書雖能證明在公證員面前發生了公證書記載的行為，但還不足以證明該行為發生于互聯網環境之中，該公證證據不足以說明被告侵權，因此對原告的訴訟請求不予支持。

二、由“瘋狂的石頭”案引發的思考

保全證據公證是公證機構依據公民、法人或其他組織的申請，依法對申請人權益有關的，日后可能滅失或難以提取的證據加以驗證、提取、收存和固定的活動，憑借公證文書由法律賦予的公信力，給當事人難以保全證據以令人信服的證明力，從而有效地預防糾紛。在許多網絡侵權糾紛中，由于網絡證據的無形性、易被篡改等特點，大多數被侵權人為了獲得證據優勢，都在訴前對網絡侵權證據進行保全，被侵權人也可自行采集網絡侵權證據，但在訴訟中，被侵權人自行采集的證據效力不夠，往往難以被法院認定，而進行保全證據公證的證據，更有利于保護被侵權人的權利，而且根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條的規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外”。因此，在網絡侵權訴訟中，大量的出現了保全證據公證書的身影。涉及到有關侵犯信息網絡傳播權等行為時，權利人為證明自己的主張，經常采取請公證人員公證其訪問互聯網、登錄被控侵權人網站的過程，并以此作為被控侵權人侵犯其信息網絡傳播權的證據。權利人利用保全證據公證這個手段充分的保護了自己的權利，全國各地公證處的網絡保全證據公證業務得到突飛猛進的增長，全國各地公證處出具的網絡保全證據公證書也得到了全國各地法院的普遍認可。

但是，由于網絡保全證據公證是一種全新的公證類型，全國各地公證處辦理網絡保全證據公證都是“摸著石頭過河”。盡管中國公證協會也出臺過有關辦理保全證據公證的指導意見，但其中涉及網絡保全證據公證的部分卻只有短短幾行，這種綱領性的文件無法具體指導如何辦理網絡保全證據公證。所以全國各地公證處辦理網絡保全證據公證都是八仙過海、各顯神通，在這種背景下，“瘋狂的石頭”案中公證證據沒有得到法院的采信尤其要引起全國公證人的重視。

“瘋狂的石頭”案中辦理的保全證據公證是在非公證處的場所，使用公證當事人提供的電腦進行網絡保全證據。一般來說，如果是在公證處辦理公證，而且使用的是公證處的電腦，被控侵權人一般不會對公證書的真實性和客觀性提出質疑，但是由于早期互聯網尚未充分普及，有的公證處沒有上網條件，或者即使能夠上網但是無法保證網速，甚至有的公證處沒有充分的電腦用于辦理網絡保全證據公證，所以很多當時辦理的網絡保全證據公證都是在申請人的辦公室或者網吧、賓館等地使用申請人提供的電腦或者非公證處的電腦進行，對于這樣的公證證據，很多被控侵權人經常以公證取證方式存在重大瑕疵且技術上存在預先設定頁面的可能性之理由，對此類證據的真實性和客觀性提出質疑。

對于這樣的質疑，在“瘋狂的石頭”案發前，大多數的法官都是根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條的規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外”和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條的規定：“下列事實，當事人無需舉證證明……(六)已為有效公證文書所證明的事實。”、第七十七條的規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定……(二)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”認為，被控侵權人只是質疑，但其無法提出相反證據足以推翻公證證據，然而“瘋狂的石頭”案中三級法院的判決改變了早期的法院執法標準。

“瘋狂的石頭”案給我們全國公證人帶來深刻的思考。網絡保全證據公證是所有公證同仁花費了大量精力進行研究并予以大力實踐形成的拳頭產品，在網絡保全證據領域，我們公證人已經是當之無愧的王者，我們的公證書已經得到了全社會的廣泛認可。而“瘋狂的石頭”案中法院的判決給網絡保全證據公證敲響了警鐘，我們應盡快研究如何盡可能的完善網絡保全證據公證的程序和方法，保證網絡保全證據公證的質量，網絡保全證據公證才能在網絡保全證據領域繼續領跑，這項朝陽業務才能長盛不衰。

目前，網絡保全證據公證主要存在的問題有如下幾個方面：

1、很多辦理網絡保全證據公證的公證人員并未經過嚴格的網絡知識培訓，有的甚至只是學過電腦的基本理論知識。互聯網技術依托的是現代化的計算機系統和信息處理系統。網絡行為的實施，電子文件的產生、存儲和傳輸都借助于一系列的高新技術，而獲取這些數據則必然要依靠更先進的技術和設備。因此，網絡證據的收集和審查判斷，往往需要一定的科學技術， 甚至是尖端的科學技術，并且需要伴隨科技的發展進程不斷更新、變化。缺乏足夠網絡知識的公證員無法完全勝任網絡保全證據公證這個高難度的工作。

2、對網絡保全證據公證中出現的欺詐問題重視不夠，目前網絡保全證據公證中可能有幾種欺詐行為：公證使用的電腦根本沒有上網，保全對象是硬盤內暫存的網頁；或者電腦已經上網，但通過修改特定文件使特定域名指向內部IP地址，從而制造申請人所需要的假象；也有人在傳遞網頁的服務器中做手腳，使某域名指向自己希望的IP地址；甚至有人乘公證員不注意在公證處的電腦中，安裝某種木馬軟件或者通過黑客遠程侵入公證處網絡系統，從而達到控制公證處電腦系統的目的，使保全證據行為完全由自己控制。

3、網絡安全防范意識不夠強，有的公證處甚至沒有安裝正版的防火墻軟件，很多公證處沒有專職的IT管理員，電腦機房沒有專人管理，如此多的網絡安全隱患都會導致網絡保全證據公證的瑕疵，影響公證書的質量和效力。

4、尚未形成辦理網絡保全證據公證的統一規則，如前所述，中國公證協會出臺的辦理保全證據公證的指導意見中關于網絡保全證據公證的規定過于原則，無法指導目前出現的種種新問題、新情況。

三、對完善網絡保全證據公證的幾點建議

綜上所述，網絡保全證據公證大有可為，但如何做到切實保證網絡證據的真實性、客觀性，對我們全體公證同仁提出了巨大的考驗。政協委員、民革上海市委秘書長李棟樑在今年上海市“兩會”上提出了“關于完善網絡保全證據公證程序的建議”的提案，該提案對如何辦理網絡保全證據公證提出了許多中肯的建議。該提案的提出一方面說明網絡保全證據公證目前的確存在很多問題，另一方面也說明網絡保全證據公證在知識產權保護領域的地位日益提高，得到了社會各方面的關注和重視，我們公證人應該以此為契機，不斷完善網絡保全證據公證。為此，筆者提出以下幾點建議，以拋磚引玉：

1、盡快組織公證人員網絡知識的強化培訓。有條件的公證處應組織專人成立專門部門辦理網絡保全證據公證，形成團隊優勢，在此基礎上，公證協會在辦理網絡保全證據公證較多的公證人員內開展研討，以點帶面，從而帶動整個行業網絡保全證據公證的發展。另外，可以適時引入辦理網絡保全證據公證的公證人員準入制度，對于經過電腦知識、網絡知識培訓，并且通過網絡保全證據公證業務能力考試的公證人員方可準予辦理網絡保全證據公證。

2、防范網絡保全證據公證的欺詐行為。一是在辦理網絡保全證據公證中，應盡可能使用公證處的電腦和網絡操作，盡可能的保證電腦和網絡不受公證申請人的控制，誠然，從前面的幾種欺詐行為來看，在公證處使用公證處的電腦和網絡操作并不能完全保證電腦不受公證申請人的控制，但是如果結合其它安全防范措施，可以最大限度的做到保證所保全的網絡證據的真實性和客觀性；二是在辦理網絡保全證據公證過程中，應注意先檢查網絡連接情況，即使是在公證處使用公證處的電腦和網絡，也應注意先檢查網絡連接，公證員可以隨機打開幾個不太經常登錄的大型網站或者大型企業的官方網站予以驗證網絡連接是否正確無誤；三是做好核實工作，當事人對相關網頁進行保全后，應當到相關搜索引擎的網頁快照、“中國WEB信息博物館”等備份網頁的第三方進行復核，看所保全的網站、網頁、文件等與第三方存儲的相關歷史記錄是否有矛盾。四是在保全證據過程中應注意保存已下載頁面的電子文檔。很多公證員在辦理網絡保全證據過程中對于下載的網頁僅僅只打印了事，不注意保存電子文檔，這是很馬虎的。具備一定網絡知識的人應該知道，互聯網頁面實際是由大量的HTML代碼編寫而成的，這些代碼中隱藏著豐富的信息，對網頁的篡改從表面上看不出來，但往往會在HTML代碼中留下痕跡;不僅如此， HTML代碼在認定網頁侵權的標準方面還起著特殊作用，對于互聯網頁面的侵權不能僅僅依據美術作品的標準來認定，即僅僅看頁面圖案、顏色、布局是否相似或相同是不夠的，而應當以計算機軟件的侵權標準來認定，即以構筑頁面的HTML代碼是否相同或相似作為認定侵權的依據，所以保存網頁的電子文檔是非常必要的一個環節。

3、做好網絡安全防范工作。有條件的公證處可以使用獨立網絡辦理網絡保全證據公證，一是可以保證網速，二是專人管理使用獨立網絡，并安裝獨立的、可靠的硬件防火墻設備，可以盡可能的保證網絡不受干擾；使用正版的操作系統軟件、殺毒軟件、網絡安全軟件，防止黑客入侵；設專職的IT管理員，加強對全處網絡的管理，各種軟件的配備、更新，加強對電腦機房的安全管理，禁止隨意進入機房；在辦理網絡保全證據公證過程中，禁止公證當事人隨意使用公證處電腦，尤其禁止公證當事人將其U盤等可移動設備插入公證處電腦，防止其惡意安裝木馬軟件。

4、進一步完善網絡保全證據公證的規章制度，統一全行業辦理網絡保全證據公證的流程和方法。除了提高公證人員的業務能力和道德水平外，制訂一個嚴格的、符合網絡保全證據特點的網絡保全證據公證規章制度是保證網絡保全證據公證質量和效力的重要手段。目前，上海市公證協會已在協會電子信息保全證據課題組的調研報告和制訂的辦證參考的基礎上，審議通過了《辦理電子信息保全公證的指導意見》。

參考文獻：

[1]中華人民共和國中央人民政府網：《最高人民法院22日首次發布知識產權案件年度報告》[R]，http://www.gov.cn/jrzg/2009-04/23/content_1293524.htm。

[2]東方法眼網：最高人民法院知識產權案件年度報告（2008）[R]，http://www.dffy.com/sifashijian/ziliao/200904/20090423160907.htm。

[3]案情介紹主要參考內容：中國知識產權裁判文書網，《四川省高級人民法院民事判決書》[(2008)川民終字第185號]，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=24251。

[4]葉青、黃群：《中國公證制度研究》[M]，上海社會科學院出版社2005版，第121頁。

[5] 張文章主編:《公證制度新論》[M]，廈門大學出版社2005年版，第280頁。

[6] 樊文：《眼見未必為實_網絡證據保全公證的深層問題》[J]，中國司法，2007年第6期，第97-98頁。

（作者單位：上海市盧灣公證處）