特赦“最后一個流氓”

陳冰

律師界希望以牛玉強案為契機，推動特赦立法，讓長期處于休眠狀態的特赦制度真正“活”起來。讓手握生殺大權的立法機構能夠切實行使憲法賦予的權力，同時也讓普普通通的老百姓能享受憲法賦予的特赦權利。

2010年歲末，“最后一個流氓”牛玉強的悲情人生（詳見《新民周刊》 2010年12月20日《最后一個“流氓”》），引發社會強烈關注。隨后，北京問天律師事務所律師周澤義務成為牛玉強案代理人，并上書全國人大常委會，建議修改刑法，并特赦牛玉強及類似罪犯。

牛玉強案再次牽動眾人神經。1月中旬，記者就牛玉強案進展與周澤律師進行深度訪談，探究刑罰公正問題，特別是由于立法及司法原因導致的刑罰不公的矯正問題。

刑期順延的錯誤

牛玉強案之所以引發輿論廣泛關注，一個最重要的原因在于：1984年以流氓罪被判死緩的牛玉強，需要服刑至2020年。為一個不存在的罪名長期服刑，民眾普遍意識到這里蘊藏著巨大的不公正，希望能有一種司法救濟途徑幫助牛玉強擺脫“最后一個走出監獄的流氓”的厄運。

曾經被判處死刑，緩期二年執行的牛玉強，經兩次減刑，在1990年被減成了有期徒刑18年，按理刑期至2008年屆滿。

1990年，監獄方面對牛玉強保外就醫后，1991年經考察又決定續保一年，之后再未對牛玉強進行考察，未明確他是否需要續保，也沒有通知并安排他回監服刑。直到2004年被重新押送回監服刑，在保外就醫的14年中，牛玉強一直定期向住所地公安機關報到，接受監管，認真改造。

然而，重新被收監之后，監獄方面認定，牛玉強由監獄方面1991年決定續保一年的期限至1992年7月1日屆滿，之后未回監服刑的期間算是“脫逃”，不計入其服刑期，從而決定將其刑期順延到2020年。

根據本刊記者對牛玉強獄友田躍進的采訪，當年和牛玉強一樣保外就醫結婚生子的罪犯大概有20多人，他們都呆在自己的居住地，定期向派出所報告，而且“從來沒接到過監獄的消息”，卻被網上追逃，并在2004年突然毫無征兆地被重新收監，順延刑期。

周澤律師指出，保外就醫的牛玉強沒有得到監獄方面通知，而且監獄方面也沒有安排他回監服刑，他當然不可能自行回監服刑?！皩⒈O外執行罪犯收監是負責罪犯監外執行的公安機關和監獄的法定職責，住所地公安部門及監獄管理部門未要求牛玉強回監服刑，當然應該視為允許他繼續保外就醫，監外執行。”

“事實上，牛玉強保外就醫后一直接受住所地公安機關和基層組織的監管、改造，實際上已經接受了監外執行，這段期間當然應該計入服刑期。監獄將監外執行的期間不計入其服刑期，是完全錯誤的?！?/p>

修改刑法

從牛玉強案的判決書中，我們可以清晰地看到，被以流氓罪判處死刑，緩期二年執行的牛玉強的“犯罪事實”，不過參與搶過一頂軍帽，砸碎了某家窗戶玻璃，兩次參與毆打他人，一次參與械斗未逞。而牛玉強參與毆打他人造成后果如何，判決書中都根本沒有反映。

牛玉強的“犯罪行為”分別發生于1983年4月至6月之間，然而，法院判處牛玉強死刑，緩期二年執行，所依據的卻是1983年9月才由全國人大常委會通過并公布實施的《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》（下稱“嚴打決定”）。

周澤律師認為，當年法院對牛玉強“流氓”罪行的判決，違背了“從舊兼從輕”、“法不溯及既往”的刑法適用原則和國際人權保護準則。在此意義上，當年的“嚴打”中，像牛玉強案這樣根據1983年9月才通過的“嚴打決定”對之前發生的行為判處刑罰的所有案件，無疑都是錯案！

如果可以像牛玉強案這樣，用后出臺的規定了較重責任的法律，去追究法之前實施的、依當時的法律只需要承擔較輕責任，甚至不需要追究責任的行為，那我們這個社會將可能讓人無所適從。和牛玉強一樣被順延刑期的獄友田躍進就感嘆，“我們這些老實呆在家里的被帶了回來（指重新收監，編者注），那些真正逃了的，他們倒是難抓著”。法律最大的作用是讓人生活在確定之中，如果一個人對未來充滿了恐懼和不安，那這個社會也必將處于動蕩不安之中。

令人遺憾的是，當年法院判決牛玉強案這樣的案件，違背“從舊兼從輕”、“法不溯及既往”的普適性刑法適用原則和國際人權保護準則，卻是有“法”可依的?！蛾P于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》明確規定，“本決定公布后審判上述犯罪案件，適用本決定”。

牛玉強的“流氓”罪行，依據當時的《中華人民共和國刑法》最高刑期只有七年有期徒刑，而在“嚴打”的旗幟下，竟然被判死刑，緩期二年執行；與其同案的“流氓犯”，還有被判死刑立即執行的。這不能不說是立法者的一個歷史性錯誤導致的惡果。

周澤律師感慨，1983年中央決定“嚴打”時，人們的法治觀念還很淡薄，還缺乏人權保護意識，以致出現了明顯違背法治精神的“嚴打”決定，歷史已經無法改變，那么，在保護人權已經深入人心、在公平正義已經成為社會普遍訴求的今天，放任類似牛玉強案體現出來的這種刑罰的不公正，是不人道的，也不符合國際人權保護的基本要求。

當年牛玉強的行為，無疑具有尋釁滋事性質，但根本未到情節嚴重，以致需要追究刑事責任的程度。然而，牛玉強當年卻被以“流氓罪”判處死緩，雖經兩次減刑，刑期被減成了有期徒刑18年，加上之前其已經服刑的7年，牛玉強也需要在監獄里服刑25年，即使不出現刑期順延錯誤，牛玉強也需要服刑至2008年。

然而，1997年修訂通過并實施的新刑法，已經取消了流氓罪這個罪名，當年作為流氓罪處理的尋釁滋事行為，在新刑法中被單獨規定為尋釁滋事罪，刑罰為五年以下有期徒刑、管制或拘役。

根據新刑法第十二條第一款規定的“從舊兼從輕”原則，如果牛玉強當年的行為在1997年新刑法施行后才被起訴，即使被法院判處刑罰，最高也只有期徒刑5年，甚至都可能不會被判刑。但根據新刑法第十二條第二款關于“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效”的規定，牛玉強即使至2008年刑期屆滿，其在1997年新刑法施行之后，仍然需要服刑11年。

這樣，牛玉強們的悲劇就不可避免：已判罰的罪行在新刑法施行后需要服刑的期限，甚至比根據新刑法判決的同類罪行的最高刑期還要長！像牛玉強這樣面臨新刑法不公平、不公正對待的罪犯，顯然不在少數。

同樣的行為，先后接受刑事處罰，判決卻是天壤之別，由此造成的不公平感也尤為強烈。也許很多犯事的人會想，能逃就逃吧，說不定哪天刑法作了修改，自己的行為就不被追究刑事責任，或者刑事責任減輕了呢。

新刑法明確了“保護人權”的目的，確認了“無罪推定”、“罪刑法定”等原則，取消了類推定罪，無疑是社會進步和法制文明的成果。然而，社會進步和法制文明的成果，根據刑法關于“從舊兼從輕”的原則，只能讓刑法修訂通過后遭受判決的罪犯享受到，而不能讓之前被判刑的罪犯感受到它的光輝和溫暖，無疑是殘酷的，也是十分不人道的。

“在這個意義上，刑法第十二條第二款與第一款缺乏應有的協調，其不合理性、不科學性，不言自明?！?/p>

為此，律師周澤建議全國人大常委會修改《刑法》，將第十二條第二款修改為：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。但生效判決的行為根據新法規定不認為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期限與新法規定最高刑期相當的，應視為原判刑罰執行完畢?！?/p>

“如此修改，無疑更科學和合理，可避免產生因刑法修改導致的新法對同類行為處理時間前后不一致而出現評價的不公正、不平等?！?/p>

也有人對周澤修改刑法的觀點不以為然，認為“對一個人定罪判刑，依據的只能是行為時的法律，且判決生效后必須嚴格執行，定案后不能根據隨后的法律變化來翻案”，“即便現在看，當年的法律有點狠，那也得執行”。

周澤認為這樣的說法，是似是而非的。實際上，無論是在刑事司法理論上，還是刑事司法實踐中，“法不溯及既往”、“罪刑法定”、“禁止雙重危險”等等原則，都是從保護刑事被告或罪犯權利的角度而言的。

“我提出的修法建議，不僅符合刑罰公正的要求，有利于既判罪犯，而且也完全符合國際人權文件關于保護人權的要求。實際上，《公民權利與政治權利國際公約》的相關規定中，‘如果在犯罪之后依法規定了應處以較輕的刑罰，犯罪者應予減刑的內容，與我關于修改刑法的建議，是完全相通的?！?/p>

特赦制度

雖然已經上書全國人大，但周澤知道，通過修改刑法來解決牛玉強遭遇的做法“顯然并不現實”。

數年來，已有無數律師通過上書方式，期望全國人大修改相關法律法條，但都罕有回應。唯一一次例外，是2003年孫志剛案發生后，北京大學法學院三位博士許志永、滕彪、俞江以公民身份建言全國人大常委會對當時的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查，促使收容遣送條例被終止。

孫的墓碑上也被刻下了這樣一段話：“逝者已逝，眾惡徒已正法。然天下居廟堂者與處江湖者，當以此為鑒，牢記生命之重，人權之重，民主之重，法治之重，無使天下善良百姓，徒為魚肉?！?/p>

牛玉強案再一次讓人們意識到，當一部法律讓公眾普遍意識到不公正時，放任這種不公正繼續延續顯然是非人道的。解決牛玉強類似罪犯正遭遇的刑罰不公，刻不容緩。

為此，周澤律師建議全國人大常委會啟動特赦程序，對因刑法規定的缺陷而遭遇刑罰不公的罪犯予以特赦：對于像牛玉強案這樣的案件，如果生效判決的行為根據1997年刑法的規定不認為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期已與1997年刑法規定最高刑期相當，卻尚在服刑，且仍需繼續服刑的，一律予以特赦。當然，對于根據舊刑法被判處刑罰，但服刑期還不到新刑法規定的同類行為最高刑期的罪犯，如果其刑期長于新刑法規定的同類行為最高刑期的，也可考慮減少其刑期。

也有人建議，牛玉強的案件，可以通過向法院申訴，通過再審改判來解決。申訴當然是牛玉強及其家人的權利，但通過申訴由法院改判來實現他們需要的刑罰公正，面對的障礙是顯而易見的：法院幾乎不可能改判這樣一個在當年看來事實清楚，適用“法律”正確的案件，特別是在改判將產生“錯案”的情況下。而且，法院會考慮，如果牛玉強的案件需要改判，那需要改判的案件將不計其數。法院需要多少人來應對這些案件？無論從維護司法裁判的穩定性，還是從司法成本來考慮，法院都不可能對牛玉強及類似案件進行改判。

對于牛玉強案及類似案件來說，唯一可行的辦法，就是由全國人大常委會決定特赦。因為，特赦不涉及追究錯案責任之類的問題，也不存在合法性障礙，而且可以直接矯正不公，成本也低，還具有強大的民意基礎，沒有負面效果。

同時，特赦有助于彰顯國家對國民的寬仁和對人權的尊重，贏得那些早已改惡從善的罪犯、增進民眾建設和諧社會的參與度，同時激勵其他罪犯積極改造。“更重要的是，國家在立法及司法上造成的失誤，以及特殊時期的一些特殊原因造成的刑罰不公，國家應該以特赦的方式去予以矯正，以示對國民負責。”周澤說。

決定特赦作為全國人大常委會的一項權力，是否行使以及如何行使，不是全國人大常委會的自由，想行使就行使不想行使就不行使。任何權力對于權力的擁有者來說，都是一種責任。而全國人大常委會決定特赦的權力，對應著的是國民獲得特赦的權利。自“1954年憲法”確立我國特赦制度之后，從1959年至1975年間，我國共實行了7次特赦。不過，除了1959年第一次特赦的對象為部分戰爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯，之后另外６次特赦的對象全部為戰爭罪犯。

周澤希望以牛玉強案為契機，推動特赦立法，讓事實上處于休眠狀態的特赦制度真正“活”起來。讓手握生殺大權的立法機構能夠切實行使憲法賦予的權力，同時也讓普普通通的老百姓能享受憲法賦予的特赦權利。