行政規劃裁量理論特性研究*

馬馳騁

（東南大學法學院 江蘇 南京 211189）

一、行政規劃裁量之理論輪廓

行政規劃獨特的裁量性在理論發展過程中被逐漸發掘出來,并依賴日臻成熟的行政裁量理論而具有了獨立的理論意義。規劃裁量①的出現有其必然性,“在行政計劃的策劃制定中,與一般的裁量行為相比,行政廳具有更加廣闊的判斷余地和形成自由,這就是所謂的計劃裁量或計劃形成的自由”。[1]因為行政規劃是對未來活動的一種設計與安排,具有前瞻性,需要賦予行政主體較為寬泛的裁量權。再加上行政規劃本身表現種類多樣,制定法不可能也不宜將諸形式的行政規劃都列舉出來,在概括上有很大的難度。如果嚴格要求具體規劃的制定權及修改權都要有明確的法規授權,必然會束縛行政機關的手腳,使行政規劃失去了原有的功能與作用。可以說,規劃即意味著裁量,而關注規劃裁量的首要問題就是它的理論個性,并在此基礎上將其與其他裁量類型加以區別。

規劃裁量的理論個性決定了其與行政裁量的關系,以及在行政裁量理論系統中所處的位置。筆者認為,規劃裁量是行政裁量中的一個應用類型,其以“形成裁量”的獨特屬性成為行政裁量中的一朵奇葩。而規劃裁量的理論個性來源于行政規劃本身的特點,也來源于行政裁量的特點,而無論是規劃還是裁量,其最大的共同點在于利益的“權衡和斟酌”,當二者結合在一起,諸多鮮明的特點展現在我們面前。

首先,規劃裁量貫穿行政規劃的始末,根源于并表現出行政規劃的理論特色,也不能跳脫行政裁量這個理論基礎而存在。“關于計劃,即使有根據規范,并且存在規范,依然應承認計劃的策劃制定權者具有廣泛的裁量,這是行政計劃重大特征”。[2]在行政規劃決定過程中,盡管法律確定了其目標,或規定了規劃制定時應該考慮的要素,但具體內容的形成是被委任給規劃制定者的。

在行政規劃的施行過程中,因為行政規劃是對未來的設計,由于政治經濟環境等因素的變動,行政規劃的變動就顯得非常必要。進一步說,當決定行政規劃的目的、手段、有效時間、執行主體等多元化的因素中任何一個發生變化時,都會使原設定的行政規劃發生變化。換言之,如果規劃所賴以判斷的相關因素發生了變更,不具備規劃實施的可行性了,規劃就應該被變更或者撤銷。行政規劃就是這么一個動態的過程,而規劃裁量在這個過程中一以貫之,它在整個規劃進程中可以以“規劃確定裁量”、“規劃變更裁量”等面目出現。

其次,規劃裁量是規劃自主性的體現,或說規劃裁量是對行政主體在規劃行為中活動空間的描述。規劃裁量集中體現了規劃自主性,具體而言,傳統意義上的行政裁量需要處理的是諸多既成事實,而規劃裁量需要處理眾多設想性事實及伴隨的創造性判斷。傳統類型行政裁量多以普通行政信息為支撐,而規劃裁量所依賴的考量因素涉及較多科技風險與專業知識,此類事實信息的辨識不能單憑客觀證據加以佐證,而往往涉及大量主觀成分的介入,譬如城鄉規劃中的前期調研所要處理的事實信息,對其進行收集與處理就涉及對當時當地社會發展現狀、環境承載能力以及人民期待等的自主性判斷。

進而言之,法律通常只規定有關行政規劃之總體目標或相關主體在制定、執行、變更規劃時應該考慮的要素,而不涉及對行政規劃的具體內容和為達到目標所采取的具體手段、措施等,交由行政主體決定。因為裁量本來就擴大了行政自主空間,具體到規劃議題下,規劃裁量自然是在規劃活動中,為了擴大行政主體判斷空間基于利益衡量而發展出的行政手段,它的表現形式可以是實體上對規劃內容形成上的決定裁量,也可以是程序上對規劃制定方式、達成目標的手段、步驟的合理選擇。也就是說,行政主體通過規劃裁量的實施達到規劃自主化的目的,如果抹殺了行政規劃的適當裁量性,就等同于將規劃全過程中的“彈性”抽離,規劃將走向死亡,因為“沒有創造空間與計劃本身沖突”。[3]

再次,規劃裁量并非完全的“自由”行為,它也是附法律義務的,必須在與法律規范、原則與立法目的相契合的情況下方可作出裁量。規劃裁量反映了規劃自主性而非規劃自由性,所謂裁量空間是由法律規范所框定的,法的規范密度較其他領域而言是明顯偏低的,這種稀松、寬泛的規制環境給了規劃裁量極大的發揮空間。這從“規劃”本意延伸出的裁量特點凸顯了行政責任在規劃行為中的重要性,行政規劃中如此多樣的裁量情形要求更加細致的責任制度設計,這也是另一個角度為了確保規劃裁量的合理與適法。

最后,規劃裁量讓規劃正義成長于此卻也可能消減于此。第一,規劃的正義性需要從程序與實體兩方面,即規劃的制定過程與規劃的內容本身,來進行考察。從程序角度看,“行政主體實施裁量行為,是其在法定范圍和幅度內選擇的結果,既然行政主體有選擇權,則意味著行政主體與相對人之間有討價還價的余地和協商解決爭議的可能”,[4]具體到這里,最能體現程序正義的公眾參與就是規劃裁量的題中之義,公眾參與行政規劃是為了能最終影響公共政策,公眾通過提出建議、發表評論等方法參與到行政規劃的編制和執行中來,同時與行政機關進行互動,就相關問題進行商討、辯論,這樣規劃裁量的進程就呈現在陽光之下,最終的規劃方案也不是在規劃主體一家的操縱下完成的。從實體角度看,體現行政規劃正義意涵也是規劃裁量,詳言之,充分且被恰當運用的裁量權,讓規劃的制定主體、執行主體、監督主體等能更好的結合當時當地情況作出判斷,這無疑是很有利于提高所制定規劃的合理性與合法性,正是規劃裁量所創造的規劃形成空間讓各方主體有了博弈的可能。第二,若更多地強調裁量的自主性,而忽略了裁量本身所附的法律義務,也就是使規劃裁量走向異化而成為行政權力濫用的自由之地的話,規劃正義就沒有了存在的基礎。

二、行政規劃裁量的外在特質觀察

（一）行政規劃裁量的雙支點性

1.現在與未來：時空支點

與其他類型的裁量實踐不同,行政規劃裁量更加關注當下情形與未來情形的比對,基于對現狀的衡量和未來的預測來指導規劃行為。由于在規劃行為中,行政主體的目光在當下與未來之間不停的游走,基于人類認識能力的時空有限性,法律不可能也沒有必要對于未來情形進行確切的設定,所以在規劃運行的全過程中,行政主體必須擁有廣泛的后續決定空間來應對萬變的實踐情形。“因為行政計劃是根據具體情況架構的,作為行政目標的發展藍圖,由實體法對行政計劃內容加以完全的制約是不可能的。即使希望事前用法律條文對計劃內容加以實體法上的制約,也不過是提示抽象的方向性判斷要素等,對行政提示裁量準則而已。”[5]

現在和未來這兩個支點既是“時間”的支點,即規劃裁量需要在以現在諸多條件為基礎,以未來諸多目標為方向,裁量出最合適的規劃,也就是為行政進程劃定“步頻”。它們也是“空間”的支點,就是在某些涉及空間籌劃的規劃類型比如城鄉規劃中,空間承載能力與可挖掘潛力也應該是進行規劃制定的關鍵因素,這是為行政進程劃定“步幅”。一言以蔽之,規劃裁量不能跳脫現在的約束,也不能忽視未來發展的方向。在諸多規劃類型中,筆者以城鄉規劃為例,通過對《中華人民共和國城鄉規劃法》②的分析,對體現雙支點性的條款作了簡單梳理,見下表。

條款序號 內 容第二條第三款 根據城鄉經濟社會發展水平和統籌城鄉發展的需要劃定第三條第二款 縣級以上地方人民政府根據本地農村經濟社會發展水平第十七條第三款城市總體規劃、鎮總體規劃的規劃期限一般為二十年。城市總體規劃還應當對城市更長遠的發展作出預測性安排。第十八條第一款鄉規劃、村莊規劃應當從農村實際出發,尊重村民意愿,體現地方和農村特色。

總之,對現在和未來的審視構成了規劃裁量運作的時空框架,跳脫對它們的衡量,規劃變得不合理,裁量變得沒有方向。

2.目的與手段：邏輯支點

行政規劃“目的—手段”程式成為學者描述規劃裁量形態的慣用語言,[6]筆者想指出的是,這里可能存在概念使用誤區,即與“要件—效果”對應的程式應指的是規劃法條,而不是規劃裁量,因某某程式應是對法律規范結構的描述,而對于規劃裁量而言,更科學的說法是,目的與手段是規劃裁量運行的邏輯支點。需要注意的是,這里作為邏輯支點的目的是階段性目的,是將作為時空支點之一的未來目標做分解后得到的。因為為了使手段最大可能的符合當時當地的條件,而不保守或冒進,指引手段的“目的”應當是階段目的。

行政主體為何在現在與未來之間進行衡量,為何將某行政規劃設計成如此面目,這都是因為相應目的的指引,即規劃裁量都是以目的導向與手段選擇為邏輯起點的。比如某地制定水源地保護規劃,就一直秉持著保護水資源以求永續發展這一目的,并在此未來目的的指引下,基于現狀條件,制定出適當行政規劃。如果日后對該規劃的變更甚至廢止,也是在彼時目的的指引下進行的,其中諸多手段選擇、進度安排等就是規劃裁量。

總之,以上兩個支點會以不同方式支撐著規劃裁量,并以此影響所產生的行政規劃,我們抓住了這兩點,就能繪制出一幅關于規劃裁量的“力的圖譜”,可用來分析評斷規劃裁量是否具有初步合理性。

（二）行政規劃裁量的雙軸線：公益與私益

公法本身就是處理有公權力存在的利益糾葛的法學類型,“它主要涉及到公共利益與私人利益之間的平衡”,[7]對于行政規劃而言,“行政規劃的制定、實施從實質上講是一個利益沖突、博弈的過程,這其中最主要的利益博弈主要發生在公共利益和利益關系人私益之間”,[8]“規劃確定過程是諸多利益調整均衡的過程,既是政治性決斷和國家、社會公共利益的調整均衡過程,亦是個別利益的調整均衡過程”[9]公益與私益的博弈是貫穿規劃裁量的一個主題,而公益和私益就作為規劃裁量的兩條軸線存在。對于公共利益這個十分重要卻又人言人殊的概念,最恰當的界定方法就是將其與私益對比來看,因為每個人都對私益有切身感受,而往往私益相沖突的地方就是公益應生長的地方,公益同私益競合關系成為了規劃裁量存在發展的內在動力。規劃裁量的存在是為了公益發展,將公共利益這個蛋糕做大,也是為了使每個法律關系主體在保護好既有合法利益的基礎上獲得更多的發展機會,發展公益和保護私益的雙重目標,都是規劃主體必須照顧到的,在規劃裁量中偏廢任一目標都會讓行政規劃失卻正義性。比如對于對CBD的規劃,如果經過了符合規劃正義的規劃裁量,那么此地因商業繁榮而出現的土地增值與其他附加值會給本地整體上帶來財富,也當然會提高居民的收入。

在考察行政規劃過程的基礎上,筆者主張規劃裁量是一種系統設計的過程,它從內容上看就是公益和私益的全程博弈,③即協調各種不同的,甚至相互沖突的利益關系,從目的上看是為了以最好的方式完成從現狀到未來目標演變,在這種演變中實現公益同私益的雙贏。利益衡量原則應該成為規劃裁量的基礎原則之一,“即便法律沒有明文規定,根據法治國家原理,衡量原則適用于所有的計劃”。[10]但是規劃關系涉及范圍紛繁復雜,法律不可能對所有的利益沖突都作出完全具體和明確的規定,因此立法者必須使用概括性的法律語言進行描述,在此過程中,立法者把對概括性法律條文的裁量權賦予行政機關,從而讓行政機關具有進行自由的選擇空間,這種法律的留白就為裁量的生長提供了空間。

法律本來是對劃分利益的首要工具,那么如何理解規劃裁量處理利益發展與利益糾葛的合理性呢。規劃裁量存在的本質根源在于只有部分而非全部行政規劃在法律上有明確法定根據。任何利益的分割都應在法律中找到直接或間接依據,在規劃立法中,盡管存在有一些法律法規對行政規劃的內容加以實體法上的制約,但這也多僅是一種指向性提示,即間接的利益指引,而將具體規劃內容的確定權以委任的方式給以規劃的制定權者,規劃確定過程是諸多利益調整均衡的過程,既是政治性決斷和國家、社會公共利益的調整均衡過程,亦是個別利益的調整均衡過程,這就是規劃確定裁量。同時,各主體對法律的解釋往往也是遵循了這種模式,那么在規劃運行中,行政主體也較強地左右著規劃的運行方向,這就是規劃變更裁量。這就帶來一個問題,由于公共利益這一典型不確定概念的具體化權利掌握在行政機關手中,導致了對于公共利益的解釋和界定,基本聽從行政主體的意志,這就要求公眾參與程序的介入,通過聽證、公示等措施使民意與規劃裁量如影隨形,求得公益與私益這兩條腿一樣粗壯以支撐著規劃裁量。

三、行政規劃裁量的內在特質觀察

（一）形成裁量之屬性——從對立法裁量的批駁開始

在憲政層面,立法裁量、行政裁量、司法裁量三者的分野是很清楚的。但是有的學者認為“只要立法者（也包括制定行政法規、規章者）進行計劃或決定一計劃,其‘計劃裁量權’,即屬于在國家權力范疇的普通立法裁量權?！盵11]筆者認為,規劃裁量權與立法裁量權最大的區別在于它是以假定狀態為前提的,是一系列規則的制訂,是針對某段時間內某一特定的行政目標對方式的選擇和創制。簡言之,立法裁量產生的是具有普遍約束力的法律規則,規劃裁量產生的是具有局限影響力的行政規劃,這是兩個層面的問題。這種混淆行政裁量和立法裁量的觀點不可取,兩者只是在較廣的裁量空間這方面有共同點而已,并且立法裁量是立法選擇的同義詞,將其稱之為“裁量”未免有濫用名詞之嫌。所以,規劃裁量權是一種獨特的行政權力,其可以創制規則,可以做出具體行政行為,可以進行指導,是一種具有綜合性質的行政權力。

那么,關于規劃裁量在行政裁量理論中的位置到底是如何呢,筆者同意這樣的觀點,“規劃裁量是行政裁量的一種,它與一般行政裁量之間既有聯系又有區別”。[12]規劃裁量與常見裁量存在很多共同之處,比如二者都是為了滿足行政主體自主性擴張的需求而出現的,都是以實現行政合理性為目的導向的,都需要處理諸多不確定概念,都需要進行利益衡量等過程。不過從本質上講,筆者認為行政裁量的基本立足點是行政自主性,行政主體得以在法律授權下,獲得某種程度上的行政關系最終決定權。從這一點上講,普通行政裁量是經由嚴格的“法律適用流程”[13]來達到裁量合理性目的,而規劃裁量是經由“目的指引—手段選擇”這一過程來凸顯規劃正義,這兩者殊途同歸。所以規劃裁量是行政裁量中一個特殊類型,它區別于傳統裁量的地方除了上文所闡述的特點之外,從運行結構上說,普通裁量從涵攝開始,以對法律效果或選擇或決定為運作方式,而規劃裁量不存在這一過程,更大的不同毋寧是不存在涵攝的過程,因為規劃的制定或者變更其實屬于法律效果決定或選擇的范疇,這一決定過程可以有兩種具體表現形式,第一種是發生規劃產生及變動效果的裁量,即對要不要規劃、能不能規劃,需不需要變更的裁量,這就是規劃領域的“決定裁量”；第二種是決定規劃“長什么樣子”及后續過程中會“變成什么樣子的規劃”決定規劃,這一過程多屬于“選擇裁量”,因為基于對不同主體利益的損益、對不同步驟、方案的組合等條件會產生若干可能規劃,行政主體對其中最佳方案的選擇的過程就是規劃裁量。

“行政規劃不是將普遍抽象的法律規范涵攝到具體的要件事實,而是利益衡量、信息處理、方向確定、手段選擇的綜合選擇”,[14]基于此,行政規劃意味著更廣闊的裁量空間及與眾不同的運行方式,這種規劃裁量其實屬于形成裁量范疇。對于形成裁量,內地學者研究甚少,可見的研究也是對形成裁量的引介,比如夏雨博士的相關論述,[15]鄭春燕教授[16]與郭慶珠教授[17]對形成裁量的確認。筆者認為,形成裁量無疑是行政裁量的一種,因為它是一種基于行政權力行使和行政信息判斷,而產生（決定或選擇）行政決定的過程,只不過這一過程不通過涵攝來實現,行政法規只規定了行政目的,而不明確規定行政方式與效果,“行政規劃的內容與法律關系方面的特征在于,法律并不規定行政規劃的具體內容,即承認規劃裁量”。[18]這種類型的行政裁量重點在于強調發揮除制定法之外的行政作為決定機制,也就是行政主體對規劃的形成自由,其次就是強調相對人或者第三人的利益保障制度,主要表現為對程序參與權的重視。

（二）面對獨特的不確定概念

規劃裁量需要面對規劃法中大量的不確定概念,在某種程度上,對不確定概念的具體化才是最能體現規劃裁量特點的東西。而規劃裁量所面對的不確定法律概念與一般意義上的不確定法律概念相比,有兩個最大的不同。

第一,其具有更高的應用幾率與更明顯的層級性。因為規劃法規所規制的行政規劃行為是一種“謀劃型”的作為,是一種強裁量行為,這種較大的裁量空間就是由充滿不確定概念的法條所劃定的,即“行政規劃的規范性文件內容一般都以不確定的彈性語言表達,如‘結合當地發展狀況’、‘因地制宜’、‘妥善處理’、‘優先安排’等”。[19]因為規劃的制定往往是以省市縣為表現的區域隸屬關系為基礎,或者說在行政體制中是以縱向行政主體序列為基礎的,那么下級制定的規劃必須與上級規劃相協調,那么下級主體在理解相關不確定概念的時候,除了以本主體實際為參考外,也要以相關規劃框定的方向為參考,比如《南京市水資源管理辦法》④針對規劃制定就有這樣的規定：“流域范圍內的區域規劃應當服從流域規劃,專業規劃應當服從綜合規劃”（第十五條）。這就要求規劃裁量在面對具有層級性的不確定概念時,要將多層次的參考因素納入,比如本流域的環境狀況與全流域有關的環境狀況都應于考察。

第二,其對規劃裁量方向起引導作用。在規劃法條模式下,不存在“要件構成——結果選擇”的過程,不具有法律要件構造與法律效果確定這一過程,其中的不確定概念當然不能成為要件構成部分,其作用不在于涵攝具體事實,而是對規劃行為與規劃裁量的引導和指引,換言之,行政規劃中不存在對法律后果的選擇問題,其自身就是一個創造的過程,不確定法律概念就是要指引這一過程,也就是說從法條賦義上講,不確定概念指揮著規劃裁量往哪里去,至于有的學者提出的“明確計劃的目的”[20]這一作用,筆者認為這是“對裁量引導與指引”的同義復合,對裁量的方向性引導就是明確計劃之目的,只有更鮮明地說明其與規劃裁量的關系才能真正闡明了其特殊性。比如典型實例是,《汶川地震災后恢復重建條例》⑤第二十七條：“編制地震災后恢復重建規劃,應當全面貫徹落實科學發展觀,堅持以人為本,優先恢復重建受災群眾基本生活和公共服務設施；尊重科學、尊重自然,充分考慮資源環境承載能力；統籌兼顧,與推進工業化、城鎮化、新農村建設、主體功能區建設、產業結構優化升級相結合,并堅持統一部署、分工負責,區分緩急、突出重點,相互銜接、上下協調,規范有序、依法推進的原則。”這一由一系列不確定法律概念構造的法條為后續的規劃裁量指明了方向與界限。

四、結語

規劃裁量是用裁量理論研究規劃特性所產生的一種理論,所以它反映了行政規劃與行政裁量兩者的特點,也是行政裁量研究精細化的一大嘗試。其強烈的理論個性是我們注意到規劃裁量的原因,也是其立足于行政裁量領域的根本,對其的揭示還遠遠未結束,而以理論個性為線索探究規劃裁量的運行結構也是一個重要進路。

注釋：

①本文不主張對規劃裁量和計劃裁量加以區分。

②2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于通過,自2008年1月1日起施行。

③只有突出這種全程層面上的博弈,規劃裁量權才不可能被恣意濫用。

④2002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過,2002年10月1日起施行。

⑤2008年6月4日國務院第十一次常務會議通過,自公布之日起施行。

[1][英]金東熙.行政法Ⅰ[M].趙峰譯,北京：中國人民大學出版社,2008.142.

[2][英]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯,北京：法律出版社,1999.154.

[3][14][德]沃爾夫,巴霍夫,施托貝爾.行政法（第二卷）[M].高家偉譯,北京：商務印書館,2002.250、180.

[4]石佑啟.私有財產權公法保護研究——憲法與行政法的視角[M].北京：北京大學出版社,2007.176.

[5]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社,1998.567-568.

[6][12][19]孟鴻志.行政規劃裁量與法律規制模式的選擇[J].法學論壇,2009,（5）.

[7][英]洛克林.公法與政治理論[M].鄭戈譯,北京：商務印書館,2002.276.

[8]郭慶珠.論行政規劃利害關系人的權利保障和法律救濟——兼從公益與私益博弈的視角分析行政規劃的法律規制[J].法學論壇,2006,（3）.

[9]楊建順.計劃行政本質特征與政府的職能定位[J].中國人民大學學報,2007,（5）.

[10][韓]金東熙.行政法I[M].趙峰譯,北京：中國人民大學出版社,2008.143.

[11][德]平特納.德國普通行政法[M].朱林譯,北京：中國政法大學出版社,1999.159.

[13]王貴松.行政裁量的內部構造[J].法學家2009,（2）.

[15][20]夏雨.行政規劃裁量論[J].北方法學, 2009,（5）.

[16]鄭春燕.論裁量視角下的行政契約[J].浙江學刊,2007,（5）.

[17]郭慶珠.行政規劃及其法律控制研究[M].北京：中國社會科學出版社,2009.236.

[18]應松年.四國行政法[M].北京：中國政法大學出版社,2005.273.