司法能動的軟法之治*

季衛(wèi)華

（泰州市高港區(qū)人民檢察院 江蘇 泰州 225300）

當(dāng)下中國正經(jīng)歷著由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的快速轉(zhuǎn)型。在社會轉(zhuǎn)型時期，面對社會變遷和新型權(quán)益糾紛，司法者一味地恪守司法被動的原則并不能獲得社會體認(rèn)。司法者還需要在司法過程中發(fā)揮司法能動性，充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，合理行使裁判權(quán)，以解決糾紛，維護(hù)社會公平正義和秩序。但是，司法者的司法能動性并非是無限度的。司法者的能動司法，要獲得社會體認(rèn)的正當(dāng)性，不僅要基于理性的判斷，而且要遵循正當(dāng)性的原理。但司法過分能動、極端能動可能會造成司法權(quán)濫用，也可能造成司法權(quán)膨脹，進(jìn)而損害司法權(quán)的地位。治理司法能動的手段可以是硬法，但更多的是軟法。因?yàn)槿绻卜▽λ痉軇舆M(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)制，司法能動的空間就會大大縮減，甚至在一定程度上使司法能動不復(fù)存在，由于司法能動不可避免，對司法能動的治理就不可或缺，軟法就成為治理司法能動的最重要的工具，故對以軟法途徑治理司法能動的意義就是不言而喻了。當(dāng)然，首先要說明的是，軟法本身也有一個受司法規(guī)制的問題，但本文僅限于軟法對司法能動的治理。也就是說，本文中所說的軟法，有一個前提預(yù)設(shè)，那就是其本身是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ摹?/p>

一、軟法之治的界定：基于司法能動視角的考量

司法能動主義認(rèn)為，單一的法律維度難以對復(fù)雜的事實(shí)或現(xiàn)象作出合理和恰當(dāng)?shù)脑u價(jià)；鑒別是非或者權(quán)衡利弊也不能僅僅依憑于法條或先例所確定的標(biāo)準(zhǔn)。同時，司法的功能不在于簡單地找尋和發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)與法條或者先例的對應(yīng)和相符之處，更在于追求和實(shí)現(xiàn)司法所承載的社會及經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。［1］從司法能動的視角看，軟法治理有三個層次的內(nèi)涵：

（一）軟法治理意味著法律規(guī)范從具體規(guī)則向抽象原則轉(zhuǎn)化，法律的強(qiáng)制性特征得到部分消解，在法律維度以外，政治規(guī)則、公共政策、行業(yè)規(guī)則、民間規(guī)范等都應(yīng)作為司法能動的參考因素。司法能動中的“軟法”不但包括上述這些靜態(tài)的軟法，還應(yīng)包括一些動態(tài)的軟法手段，如調(diào)解、和解等糾紛解決方式。另外，司法審判實(shí)踐中的案例指導(dǎo)、審判工作經(jīng)驗(yàn)和方法等法院內(nèi)部的一些司法指導(dǎo)性文件，也應(yīng)當(dāng)納入到軟法的范疇。

（二）軟法治理意味著法官要自覺地將軟法的適用置于法律解釋和法律推理的邏輯框架中，在硬法不足的情況下，可以依據(jù)軟法對法律事實(shí)進(jìn)行判斷、衡量，對法律爭議、糾紛進(jìn)行裁決，促進(jìn)法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。軟法還能為司法裁量提供一定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，防止司法裁量權(quán)的濫用，通過軟法治理提升司法能動的品質(zhì)，防止司法過分能動，促進(jìn)司法能動的規(guī)范化與合理化。

（三）軟法治理是需要技術(shù)支撐的，無論是將軟法規(guī)則應(yīng)用到一個個非常具體的情境中確定軟法在當(dāng)下情境中的真確含義，還是將制定于過去情境中的規(guī)則應(yīng)用于嶄新的社會現(xiàn)實(shí)和社會關(guān)系使之符合立法者的本意與實(shí)踐的需求，這都是需要高度的軟法治理技術(shù)的，因此軟法治理需要在一定的司法環(huán)境中建立一定的軟法運(yùn)行的保障機(jī)制，促進(jìn)軟法治理的正當(dāng)性與實(shí)效性。

二、司法能動引入軟法治理的正當(dāng)性分析

法律制度資源配置因軟法的崛起而得以優(yōu)化，規(guī)則之治的功能也因軟法的崛起而得以全面發(fā)揮。軟法的崛起，有力地松動了規(guī)則之治即硬法之治的傳統(tǒng)理解，認(rèn)識到法治不僅是硬法之治，同時還應(yīng)是軟法之治；硬法與軟法在法治化過程中應(yīng)當(dāng)并行不停，各展其長、各得其所。［2］如果說硬法因其國家意志的“血統(tǒng)”而自然擁有一種似乎不言自明的正當(dāng)性，那么軟法的制度安排則就是通過普遍認(rèn)同的方式來謀取正當(dāng)性，司法能動引入軟法治理的正當(dāng)性主要有以下幾個方面：

（一）促進(jìn)司法能動的實(shí)效性

在一個充滿不確定性、多元利益關(guān)系沖突頻繁、信息不完全的現(xiàn)代社會，僅僅依靠硬法顯然不足以滿足人們對規(guī)則的依賴、對秩序的需求和對正義的渴望。尤其當(dāng)部分硬法束之高閣、而軟法又普遍地游離于法治之外時，法律至上的權(quán)威就不得不大打折扣。而理性的軟法的興起，能夠通過強(qiáng)化法律的正當(dāng)性來提高法律實(shí)效。［3］法官的司法能動性不僅要界定在憲政體制和法律的權(quán)限之內(nèi)，而且其具體的裁判行為還要具有合理性，做到合法與合理的統(tǒng)一，才能真正地獲得正當(dāng)性。法官能動地發(fā)現(xiàn)法律、理解法律原義是一個十分復(fù)雜的過程，不僅僅是事實(shí)判斷和法律判斷的問題，還有一個理性的價(jià)值判斷的問題。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，法律的解釋與適用，決不是一種極為簡單的邏輯推論的進(jìn)程，即不是對某種事實(shí)以法律規(guī)范形式所作的歸納，而是一種基于理性的復(fù)雜的價(jià)值選擇過程。在法官的判斷視野中，價(jià)值判斷較之事實(shí)判斷在實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的社會整合功能方面有著更為重要和深遠(yuǎn)的意義。［4］這就要求作為裁判者的法官在正義理念的指引下，積極的去發(fā)現(xiàn)法律，當(dāng)然這里的法律不但包括硬法，還應(yīng)當(dāng)包括游離于法治之外的大量的軟法，在硬法不足的情況下，借助于軟法努力尋找能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)社會成員所認(rèn)同和理解的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是根據(jù)自身的主觀臆斷任意解釋，才能夠使法官的能動司法具有一種合理性。

（二）促進(jìn)司法能動的規(guī)范性

司法能動的核心是法官的自由裁量權(quán)，軟法可以為司法裁量提供一定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，防止法官自由裁量權(quán)的不作為或?yàn)E用，促進(jìn)司法能動的規(guī)范化。法律賦予法官裁量權(quán)是要求法官根據(jù)一定的，但難于為硬法確定的規(guī)則對法律事實(shí)進(jìn)行判斷、衡量，對法律爭議、糾紛進(jìn)行裁決。這種“一定的規(guī)則”主要就是軟法。如最高人民法院制定的司法裁量基準(zhǔn)就是專門為規(guī)范司法裁量制定的具體判斷、裁量標(biāo)準(zhǔn)，司法裁量基準(zhǔn)雖然是軟法，但在一般情況下，法官辦案必須遵循。司法能動在我國是新生事物，為使法院、法官及早掌握司法能動的理念與規(guī)則，上級法院應(yīng)該及時發(fā)布指導(dǎo)性文件，完善司法內(nèi)部指導(dǎo)與約束機(jī)制以規(guī)范司法能動，例如，面對世界金融危機(jī)的預(yù)兆，江蘇省高級人民法院從2008年9月起，先后出臺《關(guān)于積極應(yīng)對當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化為促進(jìn)我省經(jīng)濟(jì)社會又好又快發(fā)展提供司法保障的意見》、《關(guān)于保增長保民生保穩(wěn)定的司法應(yīng)對措施》等多個具有軟法性質(zhì)的指導(dǎo)性文件，就司法能動的應(yīng)對措施范圍、應(yīng)對措施的可操作性、應(yīng)對措施的重心、應(yīng)對措施的規(guī)范、應(yīng)對措施的協(xié)調(diào)等進(jìn)行指導(dǎo)，使江蘇省法院系統(tǒng)在應(yīng)對金融危機(jī)的復(fù)雜經(jīng)濟(jì)關(guān)系中取得了較好的效果。［5］

（三）促進(jìn)司法能動的開放性

“在回應(yīng)法之下，法律制度既是目的也是手段，與完全封閉的自治法相比，法律制度變成了一個開放的系統(tǒng)，衡量法律制度的標(biāo)準(zhǔn)和推動法律制度前進(jìn)的動力因而不僅在法內(nèi)而且也在法外，看法律制度是否有利于實(shí)現(xiàn)社會正義，有利于經(jīng)濟(jì)和政治目標(biāo)的完成。一個開放的法律制度顯然要求一個開放的司法權(quán)，司法過程再也不能僅僅就法論法，而必須從推動社會進(jìn)步的角度來能動地行使司法權(quán)。”［6］能動司法要求法官不能僅僅就法論法，要充分發(fā)揮法律制度的工具作用，在從法律規(guī)則中推演具體裁決結(jié)果時不單考慮法律條文的規(guī)定，應(yīng)該綜合考慮法律原則、社會發(fā)展、公民權(quán)利等多方面的因素以后作出最后的決定，通過法官創(chuàng)造性的司法活動，促進(jìn)法治化的實(shí)現(xiàn)。軟法的創(chuàng)制、實(shí)施、解釋、適用過程基本上是一個強(qiáng)調(diào)雙贏的博弈過程，注重對話與溝通，強(qiáng)調(diào)共識與認(rèn)同，能夠最大限度地基于合意作出公共決策。［7］司法能動的開放主要是一種認(rèn)識上的開放，很顯然，軟法的興起必然會對法官的認(rèn)知和裁判產(chǎn)生諸多影響，軟法將在司法審判中扮演著重要角色。認(rèn)識上的開放要求法官除了熟悉普通法律知識和具備一般業(yè)務(wù)能力以外，還應(yīng)該對軟法的個性特征和創(chuàng)制方式等有清醒的認(rèn)識和理解，并在自己的思維和行動中自覺的把軟法作為一種知識構(gòu)成或經(jīng)驗(yàn)法則，豐富自己的思維視角，考慮政策或制度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，關(guān)注司法裁決給社會帶來的影響和后果，正確處理好硬法與軟法、法律條文與法律原則、法律條文與現(xiàn)實(shí)需要等方面的關(guān)系，而不是機(jī)械地適用法律規(guī)則。

三、司法能動的主要軟法治理路徑

司法的目的和功能不是顯示現(xiàn)有法律規(guī)則的約束力，而是追求法律所要實(shí)現(xiàn)的生活目標(biāo)，而司法在這種追求中能夠超越法律形式的局限，把社會目標(biāo)直接導(dǎo)入到具體案件的處理之中，并激活除法律規(guī)則之外的多種規(guī)范資源，從而消解法律缺失的影響。［8］“除法規(guī)規(guī)則之外的多種規(guī)范資源”，應(yīng)該屬于軟法的范疇，軟法治理就是法官要在案件處理過程中將軟法引入到一定的司法裁決機(jī)制中，借助價(jià)值衡量等途徑，發(fā)揮其“軟約束力”，從而補(bǔ)充硬法的不足，推動司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)：

（一）以法律原則指導(dǎo)和規(guī)范司法裁量行為

法官能動司法的依據(jù)是既能克服法律規(guī)則僵化性的缺陷又能避免法官專橫或受到各種不當(dāng)影響的法律原則或標(biāo)準(zhǔn)。“法律是一種過程而不單是規(guī)則，它是一種將規(guī)則適用于不同情況的辨證過程。”在這個過程中，綜合了邏輯、道德和政治等因素的系統(tǒng)的法律原則起著不可替代的重大作用，他們可以“判斷、改正甚至消除某些現(xiàn)成的法律規(guī)定”，因此，在法律原則指導(dǎo)之下的辨證的法律過程“與教條式地適用法律規(guī)則大異其趣。”［9］司法裁決的硬法規(guī)則往往是有限的，立法者通常會留給法官廣泛的裁量余地。立法賦予法官解決糾紛以廣泛的裁量權(quán)，一方面有利于司法判決兼顧法的普遍性與法的適用的特殊性的統(tǒng)一，保障法律適用的平等與個案公正的平衡，另一方面有利于調(diào)動法官的積極性、創(chuàng)造性，能動地運(yùn)用自己的法治理念、法律知識和智慧，有效地解決當(dāng)事人之間的爭議，消除社會沖突，構(gòu)建和諧的法律秩序。在雙方當(dāng)事人就某一法律問題爭執(zhí)不下，而法律對該問題又沒有明確具體規(guī)定的情況下，法官怎么辦，除非將案件推出去了事，其處理，無論是調(diào)是裁，都必須適用法的一般原則，如行政法中的比例原則、信賴保護(hù)原則、越權(quán)無效原則、平等和反歧視原則、正當(dāng)法律程序原則等，以及民法中平等原則、自愿原則、公平原則、等價(jià)有償原則、誠實(shí)信用原則、遵守公序良俗原則等。這些原則可以說都屬于軟法的范疇，其對于公正法秩序的建構(gòu)、維系和保障，幾乎具有與硬法相同的意義。［10］

（二）以法律解釋和法律適用追求法律目的的實(shí)現(xiàn)

由于立法者主觀上水平有限，客觀上受到種種制約，立法機(jī)關(guān)制定的許多法律的規(guī)定不明確、不具體，過于籠統(tǒng)、抽象、原則；還有的法律規(guī)定的不嚴(yán)謹(jǐn)、有漏洞、不合法理。［11］這就需要法官創(chuàng)造性地解釋法律和適用法律，以最大限度保障法律目的的實(shí)現(xiàn)。卡多佐法官指出，“無論是由這個或那個部門，無論是通過成文法還是判決建立起來的規(guī)則，不管它多么確定，如果在公正的審判后發(fā)現(xiàn)它的作用與法律所服務(wù)的目的之取得不一致，那就必須予以修正。這種修正是一項(xiàng)精細(xì)的工作，不能由粗心冒失的人來承擔(dān)，以免過分犧牲確定性和秩序，但也不能因膽怯或懶散而逃避這項(xiàng)工作”。“法律是社會機(jī)體的架構(gòu)，如果有大量受過良好教育，自由而富有創(chuàng)造力的思想家能夠根據(jù)我們現(xiàn)代的歷史學(xué)、政治學(xué)和心理學(xué)知識，致力于追問什么是法律的目的，通過何種途徑能夠達(dá)到這些目的，這會給人類關(guān)系的改進(jìn)帶來莫大的好處。”［12］當(dāng)然，卡多佐法官這樣說不是鼓勵法官任意解釋法律和修正法律，而是要求法官根據(jù)法律的目的解釋法律和適用法律，在必要時，修正法律中某些背離法律目的的具體規(guī)定，以緩和硬法的僵化和可能導(dǎo)致的不公正。近年來，隨著我國法官素質(zhì)的不斷提高，他們越來越熟練地掌握了法律解釋和法律適用的技巧，在硬法不可避免地存在某些漏洞的情況下，他們能較好地運(yùn)用軟法補(bǔ)充硬法的漏洞，以保證法律目的的實(shí)現(xiàn)。

（三）以多元化的“軟法律”作為司法能動的考量依據(jù)

我國能動司法并不要求法官創(chuàng)造法律或超越法條的規(guī)定，但同時亦不主張把法律作為唯一的司法依據(jù)，而是強(qiáng)調(diào)以多元社會規(guī)則、多重社會價(jià)值作為司法的考量依據(jù)。雖然，法律已成為我國當(dāng)下的主要社會規(guī)范，依法治國也被明確為我國的治國方略，但在事實(shí)上，與法律規(guī)范同時對社會運(yùn)行產(chǎn)生重要影響的還有大量的“軟法律”。軟法律是在中國社會中客觀存在的、主要是由國家認(rèn)可和社會默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其功能和作用的法律體系。就某些特殊的社會活動和社會行為來說，法律未必是最有實(shí)際影響力、甚至未必是最恰當(dāng)?shù)囊?guī)范。在社會生活實(shí)際受制于這樣復(fù)雜的規(guī)則體系的狀況下，司法無法唯法是尊而罔顧其它，因?yàn)樗痉ńK究是社會生活的延續(xù)，社會生活所依據(jù)的邏輯和規(guī)則也必定應(yīng)成為司法中所應(yīng)當(dāng)考量的因素。在許多場合下，對抗與沖突的各方都能從不同的角度、依據(jù)不同的理由找到自己訴求的正當(dāng)化理據(jù)，特別是在疑難案件中，往往會出現(xiàn)合法性與合理性的矛盾，并引發(fā)價(jià)值沖突，如果在這些案件中法官能夠積極的引入軟法，并對其代表的價(jià)值觀念和方法進(jìn)行權(quán)衡，就能有效地避免僵化地適用法律所帶來的合法性與合理性的矛盾，使判決在更大程度上得到社會的認(rèn)可和接受。

（四）以調(diào)解或者和解作為常規(guī)的糾紛解決方式

司法能動主義在中國的實(shí)踐形態(tài)一個特色之處就是調(diào)解手段的廣泛運(yùn)用。換個角度說，中國的法院調(diào)解制度和實(shí)踐豐富了司法能動主義的內(nèi)涵。和解與調(diào)解的解紛方式在整個解紛機(jī)制中具有越來越重要的地位和作用。相對于司法判決、行政復(fù)議和準(zhǔn)司法的仲裁，以和解與調(diào)解方式解紛的主要優(yōu)勢是：程序簡便、快捷、廉價(jià)，解紛的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)適用寬泛、靈活，以化解雙方當(dāng)事人爭議為原則。和解、調(diào)解之所以能夠有效地解決糾紛，不在于其沒有規(guī)則，而在于其不適用硬的規(guī)則而適用軟的、柔性的規(guī)則。近年來，我國司法機(jī)關(guān)辦案越來越重視和解、調(diào)解的作用，法院和解、調(diào)解結(jié)案率在民事訴訟中甚至超過判決結(jié)案率。2010年6月27日，最高人民法院發(fā)布《進(jìn)一步貫徹調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作原則的若干意見》，要求“各級法院要深刻認(rèn)識調(diào)解在有效化解矛盾糾紛、促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定中所具有的獨(dú)特優(yōu)勢和重要價(jià)值，切實(shí)轉(zhuǎn)變重裁判、輕調(diào)解的觀念，把調(diào)解作為處理案件的首要選擇，自覺主動地運(yùn)用調(diào)解方式處理矛盾糾紛”。很顯然，調(diào)解與裁判比較，其適用的主要是軟法而非硬法。在司法實(shí)踐中，人民法院大量運(yùn)用軟法，在調(diào)解領(lǐng)域尤為突出，目前人民法院審理案件百分之六七十的案件都是以調(diào)解結(jié)案的。調(diào)解的時候并不是完全按照法律的規(guī)定，如美國的訴辯交易就是典型的軟規(guī)則。

四、司法能動的軟法保障機(jī)制的構(gòu)建

在能動司法的背景下，必須立足于我國司法能動的實(shí)際，一方面要承認(rèn)軟法在司法能動中的地位，另一方面也要通過某些制度或機(jī)制的建立來發(fā)揮軟法在司法能動中的作用。筆者認(rèn)為，目前要正確處理好硬法與軟法之間的關(guān)系，創(chuàng)設(shè)軟法治理的政策環(huán)境，提高軟法的識別和轉(zhuǎn)化技術(shù)，建立起正當(dāng)有效的軟法運(yùn)行機(jī)制，這卻是不應(yīng)回避的問題。對于這種保障機(jī)制的建立，我認(rèn)為應(yīng)著眼于以下幾個方面：

（一）權(quán)力對話機(jī)制

中國能動司法所要解決的核心問題仍然是司法與政治的關(guān)系問題，其主旨在于使司法更緊密地貼近于政治全局的要求，更深入地融入到我國政治實(shí)踐中，努力實(shí)現(xiàn)主導(dǎo)政治力量所確定的社會目標(biāo)。因此，在司法對政治現(xiàn)實(shí)保持著豐沛的熱情和激情的情況下，應(yīng)當(dāng)把握好一些基本性原則，以防止可能出現(xiàn)的偏失。在司法與政治之間，應(yīng)逐步建立起良性而有序的互動機(jī)制。黨政組織與司法機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)在制度框架中依照相應(yīng)的程序進(jìn)行；制度及程序缺失的，應(yīng)當(dāng)逐步完善，兩者之間的交往必須有明確的規(guī)則。［13］近年來中國各級地方法院的“行政審判白皮書”其實(shí)就是一種探索在司法與政治之間進(jìn)行積極對話和溝通的具有軟法性質(zhì)的制度性文件，法院可以憑借這個整體化的表達(dá)平臺，通過扎實(shí)的法律論證和政策建議來獲得政治權(quán)威的支持，從而為司法能動提供一個良好的政治環(huán)境。

“行政審判白皮書”是司法建議權(quán)制度化的重要創(chuàng)新，它將司法建議從個案層次提升到年度報(bào)告層次，有利于整體觀察和系統(tǒng)總結(jié)“依法行政”的相關(guān)狀況。目前這一制度已經(jīng)在全國各級法院展開，甚至一些區(qū)縣法院也出臺了“白皮書”。“行政審判白皮書”的主要意義在于建構(gòu)一種法治理性的權(quán)力間對話機(jī)制。通過這一制度創(chuàng)新，中國司法在公法領(lǐng)域有可能探索出一種國家權(quán)力系統(tǒng)要素間積極有效的評價(jià)、對話與監(jiān)督機(jī)制，發(fā)展出法院系統(tǒng)內(nèi)部的法律與政策的學(xué)習(xí)和研討機(jī)制，提升司法的理性化權(quán)威，積累司法參與建構(gòu)和諧社會的制度性經(jīng)驗(yàn)。“白皮書”的制作過程一般經(jīng)歷了一定地區(qū)不同層級法院內(nèi)部的匯報(bào)、調(diào)查、研究和研討，具有較高的法律和政策參考價(jià)值，體現(xiàn)了司法的“說理”優(yōu)勢。“白皮書”的制定和實(shí)施具有高度的民主性和協(xié)商性，主要依靠定期報(bào)告制度，以及工作組的檢查、評估、公告制度等，并通過人大常委會和相關(guān)政黨組織的監(jiān)督，來實(shí)現(xiàn)其“軟法”的效力。“白皮書”制度將帶動中國司法進(jìn)入一個審判和研究、學(xué)習(xí)和判斷、反思和參與相結(jié)合的嶄新階段。

（二）案例指導(dǎo)機(jī)制

我國能動司法實(shí)施的效果，很大程度上將決定于最高法院對下級法院的指導(dǎo)機(jī)制能否有效和恰當(dāng)建立。在目前二審終審的體制下，缺乏能將具有法律意義的案件上訴到最高法院的機(jī)制，也沒有“先例拘束”原則的適用，因此可能出現(xiàn)不同地區(qū)間的“同案不同判”，甚至?xí)霈F(xiàn)同一法院的不同法官、同一法院的同一法官對同樣情況的不同判決。這無疑會有損司法判決的公信力。同時，在行政訴訟中，從行政機(jī)關(guān)的角度來看，會形成“法院本身反復(fù)無常”的印象。法院對同樣的情況做出不同的判決、對同樣的規(guī)則做出不同的解釋，這還會引發(fā)行政機(jī)關(guān)規(guī)則執(zhí)行中的不統(tǒng)一，影響行政機(jī)關(guān)對規(guī)則穩(wěn)定性的預(yù)期。

在歐洲近代國家形成的過程中，法院曾長期是公共政治權(quán)威的最主要的表現(xiàn)形式，是維系國家統(tǒng)一的重要乃至唯一的制度性紐帶。由法院在適用法律的過程中，逐步推進(jìn)一個國家實(shí)質(zhì)性的規(guī)則統(tǒng)一，這對于現(xiàn)代國家是極端重要的。這啟示我們，通過建立合理的案例指導(dǎo)機(jī)制使司法判決能夠?qū)崿F(xiàn)個別性規(guī)則上的統(tǒng)一是極為必要的。對于我們這樣一個正處在高速發(fā)展中的大國而言，規(guī)則高度抽象的局面將是長期的，社會關(guān)系日新月異的變化導(dǎo)致規(guī)則一定程度的滯后也仍將存續(xù)很長時間，可以預(yù)料，司法能動主義在未來的長時段內(nèi)將繼續(xù)保持乃至增長，在此情況下，在實(shí)務(wù)中發(fā)展出“先例拘束”原則的功能替代物是必不可少的，案例指導(dǎo)和其他的軟法形式應(yīng)在此大有可為。［14］如目前各級人民法院開展的陳燕萍司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和推廣，就是在這方面的有益探索，值得肯定。“陳燕萍經(jīng)驗(yàn)”彰顯了當(dāng)代中國能動司法的主動性的司法價(jià)值，并具有軟法意義上的指導(dǎo)和說理功能，提出了中國“好法官”的系統(tǒng)化標(biāo)準(zhǔn)框架，其具體的工作經(jīng)驗(yàn)和司法技巧值得中國法官尤其是基層法官參考和借鑒。

（三）軟法的識別機(jī)制

法官在司法能動的社會化過程中，無論通過觀察學(xué)習(xí)還是親歷學(xué)習(xí)，都會接觸到大量的軟法，會涉及不同地域或不同行業(yè)，不同的軟法會對法官產(chǎn)生不同的影響，作為社會個體的法官也會依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對軟法作區(qū)別處理，有些軟法為法官所認(rèn)可或接受，有些則被忽略或排斥，而無論接受還是排斥，法官對于不同的軟法的態(tài)度已經(jīng)作為法官的一種知識構(gòu)成或經(jīng)驗(yàn)法則，影響著法官的思維和行動。因此需要建立特定的軟法識別機(jī)制，由法官對案件所涉及的軟法進(jìn)行甄別與確認(rèn)。

法官認(rèn)知首先要做的是收集、整理與判斷與案件相關(guān)的事實(shí)和規(guī)則信息。其中，事實(shí)信息可基于日常經(jīng)驗(yàn)、證據(jù)說明等來確認(rèn)，法律是國家立法機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的，其存在也不需要另行確認(rèn)。唯有軟法這一類規(guī)則信息需要相應(yīng)的識別機(jī)制來確認(rèn)，原因在于，社會中的軟法紛繁復(fù)雜，具體案件中所涉及到的軟法也不止一項(xiàng)，且都從不同的層面對法官認(rèn)知形成影響。對于法官認(rèn)知而言，通過某種機(jī)制或標(biāo)準(zhǔn)來識別對案件具有實(shí)質(zhì)效力的軟法，既是對法官認(rèn)知的充實(shí)，也是對法官認(rèn)知中軟法影響的一種規(guī)制。軟法的識別機(jī)制可以是某種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、可以是某種邏輯方法，也可以是具體的實(shí)踐方式，如可通過對案件發(fā)生地的行業(yè)或部門進(jìn)行調(diào)研，或咨詢相關(guān)的專業(yè)人士來確認(rèn)軟法的存在及效力問題。

（四）軟法的轉(zhuǎn)化機(jī)制

在認(rèn)識軟法的效力和功能時，不能忽視軟法與硬法之間的復(fù)雜關(guān)聯(lián)性。軟法作為“法”除了具有“軟約束力”之外，也能夠借助于某種硬法保障方式或機(jī)制發(fā)揮“硬”的作用。［15］在司法能動中，作為軟法的范疇，雖然不能直接為法院所適用，但是可以在司法裁判文書的說明理由部分對相關(guān)的軟法規(guī)則進(jìn)行充分的說理和論證。“法官對法律漏洞補(bǔ)充的行為帶有很大自由裁量余地，他可以在各種非正式法源中自由確定。但這種自由確定并不是任意確定，法官必須為這種確定講清理由，也即要進(jìn)行詳細(xì)的正當(dāng)性論證。如果沒有這種正當(dāng)性的論證，法官自由裁量的行為就可能變成任意、專斷的行為，法治在這一領(lǐng)域就可能蕩然無存。”［16］通過對上述“非正式法源”中的軟法進(jìn)行法律論證，闡明軟法背后所蘊(yùn)藏的法律精神和價(jià)值，將其合理的引入司法裁判中去，從而使軟法獲得一種間接的司法適用，并產(chǎn)生對外的法律效力。

另外，可通過立法渠道引入軟法規(guī)則，如經(jīng)過案例制度的整理加工，適應(yīng)一個地域或行業(yè)的軟法已經(jīng)有了一個系統(tǒng)化的過程。這個時候就該考慮如何將其在法律意義上規(guī)則化，將其引入立法進(jìn)程。通過制定地方性法規(guī)、條例、判例指引等賦予其法律意義上的規(guī)則的功能。這不僅可以解決司法能動中硬法與軟法之間的緊張關(guān)系，還可以解決現(xiàn)實(shí)中有些軟法不具有可操作性的問題，因此，軟法和硬法應(yīng)當(dāng)互相彌補(bǔ)對方的不足，通過硬法的剛性和強(qiáng)制性防止重大的司法違法行為發(fā)生，并對違法者施加懲罰；通過軟法的柔性和靈活性對應(yīng)復(fù)雜多變的司法情景、增進(jìn)司法和相對人的和諧互動。

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