中國企業模仿創新中的專利權屬制度研究

李薇薇

(華中科技大學 法學院，湖北武漢430074)

中國企業模仿創新中的專利權屬制度研究

李薇薇

(華中科技大學 法學院，湖北武漢430074)

將世界制造大國做“強”，中國企業應選擇模仿創新模式為宜。模仿創新的實現必須以技術轉移為基礎，在技術模仿的過程中實現技術積累，最終實現再創造。然而，現實技術轉移過程中，面對專利制度障礙與專利商用化困境，企業雖采取各種方式參與技術轉移，但成效并不顯著，且存在各種知識產權風險，阻礙企業技術創新。筆者通過對制造業發達的典型國家中企業專利權屬制度的比較分析，得出結論其發展均有賴于良好的專利權屬制度;提出在不同技術轉移模式下，完善我國企業專利權屬制度的建議。

技術轉移;專利;權屬;利益分享;職務發明

縱觀世界經濟發展歷程，英國、美國和日本等國家先后被稱為“世界工廠”，中國能否真正享此殊榮，現在下結論為時尚早。盡管英國《金融時報》報道稱，2009年，美國在全球制造業產業中占19.9%，而中國占 18.6%［1］，但事實上，目前在全球制造業的產業鏈上，中國企業大多處于產業鏈的低端，缺乏生命力和競爭力。嚴格意義上講，中國大部分企業僅僅只是成為“世界加工廠”。絕大多數中國企業在現階段尋求快速發展，宜以模仿創新為正道。而模仿創新的實現必須以技術轉移為基礎，有效地引進和吸收外部先進技術，在技術模仿的過程中實現技術積累，逐步縮小與發達國家之間的技術差距，最終從根本上將其模仿能力改造為真正自主創新的能力，即實現再創造。企業依靠技術模仿創新培育以專利技術為中心的核心競爭力優勢造就后發優勢，成為企業發展的動力來源。從另一方面看，世界各個制造業大國在追趕“先行者”的進程中，最初基本上都是以模仿、仿造起步，在技術引進、消化、吸收實現一定量的積累后才開始走上真正的創新之路，但是由此迸發出的創造力和競爭力往往真正實現了對“先行者”的超越。

我國企業現在面臨“有技術，無專利;有專利，無創新”的困境，需要選擇現實合理的創新模式，制定科學適宜的專利戰略，完善切實有效的創新激勵機制、專利取得機制和專利權益分享機制，營造專利戰略有效運行的良好外部環境和內部管理體系，以便在全球競爭中實現持續快速發展，真正實現由“中國制造”向“中國創造”的轉型升級。在全球化背景下，中國企業要立志做世界制造工廠，而不僅僅是沒有專利的世界加工廠。

然而，現實技術轉移過程中，面對專利制度障礙與專利商用化困境，企業雖采取各種方式參與技術轉移，但成效并不顯著，且存在各種知識產權風險，阻礙企業技術創新。通過對制造業發達的典型國家中企業專利權屬制度的比較分析，不難看出，世界經濟史上典型的制造強國之發展均有賴于良好的專利權屬制度。在此基礎上，筆者提出在不同技術轉移模式下，完善我國企業專利權屬制度的建議。

一、中國企業技術轉移中的知識產權現狀

世界經濟正由工業時代逐步進入知識經濟時代，當今國際之間綜合實力的競爭集中表現為科技和經濟實力的競爭，高科技企業生存發展的競爭則突出地集中在專利技術與品牌之爭。其中專利的擁有量及價值，成為考察一個國家、一個高科技企業競爭力的重要指標。中國企業在入世以后，逐漸失去關稅壁壘、行政手段等傳統“羊圈”，在激烈的市場競爭中不得不“與狼共舞”，用自主知識產權，尤其是專利技術構筑中國企業的競爭利器。

(一)中國企業技術創新模式的現實選擇

一個國家的技術創新戰略由該國的經濟技術發展水平及在世界經濟技術發展總格局中的地位所決定，不以人的意志為轉移，具有較強的路徑依賴性。我國創新形勢不容樂觀，企業在創新資金和技術資源方面尚面臨嚴重緊缺局面［2］。從發展實踐來看，企業應選擇的創新戰略應該能夠面對現實，最大限度地充分有效地利用現有的資金與技術積累，產生出現實競爭力。而模仿創新正是達成這一個機制的理想途徑，模仿創新進行得越好，技術、資金積累的越快，追趕的步伐就會越快，實現技術自主的代價就會越小。最富成效的模仿創新，是利用與發達國家存在技術差距，從比自己發達的國家引進已有的，但比自己現在的新、好的技術來達到技術“創新”。在引進技術后，通過技術學習，有效地消化吸收，迅速積累企業技術內生能力與競爭力，積蓄實力，循序漸進，充分發揮后發優勢，實現集成創新，最終實現率先性的自主創新的突破。這即是模仿創新之本質。

然而，我國企業目前的現狀是所謂創新即是“九成模仿、一成突破”。多數企業遵循“逆向”分解與模仿創新的技術路線。企業普遍忽視長期性、平臺性、前沿性技術研發，持續依賴引進技術和進口零部件。在此基礎上的這類創新主要是在引進平臺基礎上進行的衍生技術創新。只有少數企業集團能夠構造出技術壁壘，在平臺技術和前沿技術上有所突破。衍生創新的結果就是以實用新型和外觀設計為主的專利，而最能構成技術壁壘的發明專利比重卻極低。2009年在授權的國內專利中，發明專利6.5391萬件，占13%，同比增長40.4%;在授權的國外專利中，發明專利6.3098萬件，占 78.7%，同比增長 33.9%［3］。可見，我國發明專利所占比重依然偏低，與國外專利形成鮮明對比，現實的問題是如何轉變為“七成模仿、三成創新”?!

誠然，模仿創新模式是當前我國企業技術與經濟發展能夠選擇的理想路徑，卻也是對企業創新最大的挑戰，因為模仿創新容易產生知識產權保護的狀態模糊或創新成果的權利邊界不清的問題。從法理上，模仿可以分為有正當模仿(legal imitation)和不正當模仿(illegal imitation)。一個企業如果模仿不當可能陷入知識產權的糾紛。在正當模仿的基礎上有可能產生模仿創新成果，在一定模仿創新成果經過系統組合(或仿創成果與原創成果組合)后，有可能產生集成創新成果。當適應性的模仿創新活動達到一定的“臨界點”時，原始創新的創意就開始奔涌而出。

(二)我國企業專利戰略的運行現狀分析

諾思教授在《制度變遷與經濟增長》中闡述了其著名論斷，認為產權制度的進步是促進經濟發展的真正要素之一。專利法的頒布，提高了人們的創造性努力和產權保護的力度。l8世紀的英國之所以產生工業革命，與1623年英國通過的《壟斷法規》不無關系。相形之下，中國古代的科技發明在很長時間里領先世界，但由于專利等產權制度的缺失，發明創造后續發展乏力，在一定程度上這是導致近代中國沒能發生科技革命和技術創新的原因之一。專利制度是推動和保障技術創新的一項基本制度，發揮專利制度的作用，對技術創新成果的依法占有和有效的運用已成為推動技術創新的主要動力機制和激勵機制。我國企業身處世界經濟與技術競爭的漩渦之中，科學制定專利戰略并保障其有效運行是企業自我保護與持續盈利的上策之選。

我國企業專利現狀可以通過下列一組數字了解其概況。2009年3月16日，國家知識產權局(SIPO)—中國的專利注冊機構—受理了第五百萬件專利申請，達到了一個重要的里程碑。實際上，其中絕大部分的專利申請，為并不需要進行實質審查的實用新型和外觀設計申請。值得注意的是，中國國內發明專利申請比例正在逐步升高。2009年，國內發明專利申請占總量的26.1%。2009年在授權的國內專利中，發明專利6.5391萬件，占13%，同比增長40.4%;在授權的國外專利中，發明專利 6.3098萬件，占 78.7%，同比增長33.9%［3］。這或許可以反映出這樣一個事實，即到目前為止僅有少量的中國企業申請了發明專利［4］。

我國企業專利戰略的現狀又如何呢?從上文的數據可以清晰地看出，中國已經成為世界專利申請大國，但是中國企業申請專利比例仍然較低，且在已經申請的專利中只有25%左右得到應用，能夠形成生產能力和產業化的僅占5%。這意味著國內大部分企業的專利戰略意識不夠強，專利運用還只停留在專利申請等基礎階段，而把專利運用提升到戰略高度，有意識地研究制定并運用專利戰略的企業仍很少，專利戰略在我國大多數企業中沒有得到真正實施和運用，專利技術市場蘊含著極大的潛力。因而我國企業迫切需要根據自身實力，制定實施適合自己技術創新特點的專利戰略。并在運行過程中建立專利戰略評價系統，以及時調整企業專利戰略的內容和實施策略，這一問題則有賴于企業專利戰略運行的外部環境與內部體系的協同配合。

另外，從數據上也不難看出，我國企業在科研實力和專利質量上與國外企業相比有很大差距，以致在專利戰中常常失利。專利戰略不是簡單的專利戰，它可以為企業培育出一種核心競爭力，使企業永續發展。專利問題并不只是一個法律事務，也不只是企業自己的事務。我國企業已經開始重視專利戰略的必要性和重要性，也進行了許多有益的嘗試，取得了一定的成就，但是專利戰略最終能否真正發揮實效，首當其沖的問題便是專利權屬是否明晰，因為這決定著專利戰略制定的適宜性與運行的有效性。科學、明晰的專利權屬制度才能真正催生我國企業內生型技術創新的動力，使得我國企業能夠獲取并保持不易被模仿的核心競爭優勢。

(三)技術轉移中的專利權屬制度

如前所述，中國絕大多數企業當前所選擇的技術創新模式其實是在原有資源與新技術整合的基礎上采取的一種漸進式創新活動，其基本路徑應為“引進—模仿—基礎研究—創造—自主研發—快速轉化生產力”，在此過程中不斷積累創新能力，實現技術追趕到自主創新的跨越。不論是在最初始的“引進—模仿”階段，還是在后續“自主研發”形成自主知識產權后的轉化階段，技術轉移都是最重要的一種方式，而這個過程中，企業如何正確處理所涉及的知識產權權屬與利益分享的問題，則是重中之重。

在現有的技術轉移過程中，企業的參與形式不斷發展變化，先后出現了聯合培養—技術出讓—委托開發—合作開發—成立實體—構建聯盟等模式，在這樣一種網絡的、多元的、動態的和可持續性的合作演進的過程中所涉及的知識產品主要包括以下幾類：一是合作創新前創新主體各自所掌握和擁有的智力資源;二是一方受委托經研發產生的知識產品;三是雙方合作研發產生的知識產品;四是職務型知識產品。前述所稱“知識產品”主要指作品、發明創造與技術秘密成果。其中最重要的，也是知識產權優勢最集中之所在就是專利技術［5］，因此本文這里重點探討專利權屬制度。

技術轉移過程中，由于參與各方處于不同行業、不同系統、不同領域，因此對待所產生的權利與利益的分配，各方所持的目標值不同，常常產生矛盾，這些矛盾集中表現在產權尤其是知識產權(尤指專利權)歸屬及利益分配方式上，主要涉及三方面的內容：創新主體所掌握和擁有的創新資源尤其是智力資源歸屬;創新過程中新創造的知識產權權屬以及二次創新以及后續開發所形成的知識產權歸屬與利益分享等。

二、國外企業技術轉移中專利權屬制度的比較借鑒

(一)美國企業技術轉移中的專利權屬制度評析

1.美國企業技術轉移過程中知識產權的權利歸屬制度 在美國，企業是技術轉移的主體和中堅力量。1980年美國政府為了激勵產學間的技術轉移活動，通過Bayh-Dole法案［6］，規定聯邦政府資助大學、學術單位的研究計劃，優先給予學校取得發明所有權，要求大學和發明人分享轉讓收益，并要求大學技術轉讓優先考慮美國公司特別是一些小公司。但是政府在特定情況下享有強制高校實施許可，或者接管發明以及自己實施許可的權利(被稱為介入權)。在此法案激勵下，各大學紛紛成立了專利許可和技術轉移辦公室、附屬研究所和研究中心、高技術企業孵化器和研究園等，以加強與企業的聯系。此后美國頒布的一系列技術轉移法律制度，如《技術創新法》、《聯邦技術轉移法》、《技術轉移商業化法》均強化了這一激勵機制。

除此之外，《美國專利法》中關于專利權屬關系的規定則對聯邦實驗室的專利技術向私營企業的轉移提供了法律保障。《美國專利法》規定，對參加聯邦合作研究的企業，該企業可以享有成果所有權。對政府支持的研究項目，政府保留擁有和使用該技術成果的權利。如果企業還不能按合作研究的成果轉化，政府有權將此成果交有能力開發的企業進行商業運用。

此外，美國高校與企業合作的知識產權通常由雙方共享，利用高校資源越多，知識產權越傾向于歸高校所有;越是基礎性研究，高校擁有知識產權的機會就越多。例如，美國斯坦福大學的《資助研究協議》和《合作研究協議》規定，如果在發明過程中使用了學校的設施，或者發明是由高校員工創造的，則發明所有權歸學校;如果發明是由企業的研究人員單獨創造的，并且完全使用企業的設施，則發明所有權歸企業;如果發明是由學校教職工與企業研究人員共同創造，則由學校和企業共同擁有發明所有權［7］。

2.美國關于職務型發明的權利歸屬制度 這里，筆者尤其要談到美國關于職務型發明專利的權利分享機制，因為這直接影響到美國企業創新力和競爭力的培育與發展。美國專利法本身沒有對職務型發明與非職務型發明的歸屬做出規定，而是將法律上的認定權限留給了各州的州法。美國50個州的州法一般都承認合同約定優先，只要不違反法律及誠實信用原則，雙方當事人合意，符合契約上的要件即可成立，即是規定雇主和雇員就雇傭期間對雇員完成的發明的歸屬所做的約定優先適用。而幾乎所有的私人企業的雇傭合同都有處理雇員雇傭期間發明的對雇主有利的條款。同時各州州法也都會在私人企業工作的雇員的發明成果的歸屬方面做出規定，許多州對雇員要取得自己的發明所有權規定了詳細的前提條件，實際上是劃定了非職務型發明的范圍，在此范圍之外均屬于職務發明，顯然是一種對雇主(企業)有利的規定。在這樣的雙重規定之下，雇員在雇傭期間的發明很難有真正歸屬其自己的非職務型發明。

(二)德國企業技術轉移中的專利權屬制度評析

德國知識產權歸屬以保護智力成果完成者的個人利益為總原則。根據德國《雇員發明法》的規定，對于發明創造，德國適用“發明人原則”，由發明人或者設計人申請并獲得專利權。任何私營企業或者公共職權部門的雇員的發明應該立即向其雇主進行書面匯報;雇主須在自收到報告當天起四個月之內做出書面答復，明確表示其是否同意接受此項發明為職務發明，沒有限制的或者有限制的接受聲明。這意味著自收到一項無限制的正式書面聲明開始，由職務發明而產生的所有權利全部轉移給了雇主。但如果是一項有限制的書面權利聲明，雇主受讓的僅是雇員職務發明的非排他性使用權。如果雇主沒有在收到雇員報告的四個月內做出法律規定的回應，職務發明不再在雇主的權限之內，即視為雇主放棄其權利，雇員對其發明享有沒有任何限制的權利。可見，雇員實際上擁有發明的原始權利，雇主享有選擇實施權。

德國聯邦政府資助完成的研究開發產生的發明和專利屬于被資助者所有，即企業、大學或研究機構所有。且受委托方有義務，對在執行委托研究開發項目過程中產生的職務發明，在公開發表前及時申請德國國內專利。對于中小企業和公立科研機構，申報專利必要的開支可以申請資助。

(三)日本企業技術轉移中的專利權屬制度評析

日本也有類似于美國《拜杜法案》的《產業活力重創特別措施法》，其中第30條規定：受國家和特殊法人之委托研究開發所得的成果及知識產權可歸屬于受委托人。為了加大本國企業開發知識產權的動力，2002年7月出臺的《日本知識產權戰略大綱》規定，日本要加強《產業活力重創特別措施法》的貫徹實施，2002年度內要取消上述條款中關于特殊情況的限制，將適用范圍擴大到所有委托研究開發的預算項目。并且，根據“知識產權推進計劃”，日本2004年上半年對知識產權相關法律進行了修改。

日本專利法將發明分為：職務發明、業務發明和自由發明。法律從發明人角度對職務發明制度進行規定，在充分保護發明人的利益、激勵發明人的發明積極性方面不遺余力。日本《專利法》規定，職務發明專利的原始權利屬于發明人，雇主自動享有非獨占實施權;當雇員將職務發明專利權利轉讓給雇主時，發明人有權從雇主處獲得合理報酬。這一規定使得企業雇員和研究機構技術人員具有很高的創新積極性和責任感。其《專利法》第35條規定：雇員享有其發明的專利權。若屬于職務發明，雇員所在單位享有普通使用權，雇員作為發明人則享有從單位取得等價報酬的權利。雇員根據合同、工作規章及其他規定，就職務發明授予雇主專利權或繼承專利權，或者為雇主設定專用實施權時有獲取相應的等價報酬的權利。日本的大多數企業也均根據法律的規定，制定鼓勵員工進行技術創新的實質性措施。正因為相關措施能夠有效地激勵科研人員，并保障技術創新者的應得權益順利實現，日本企業的市場競爭力才能夠迅速提高，日本才得以長期占據諸多高新技術產業的龍頭地位。

三、我國企業技術轉移中專利權屬制度的完善

(一)我國企業技術轉移中專利權屬明晰的障礙分析

1.知識產權創造者缺乏技術創新和技術轉移的動力 知識產權權屬不明晰導致創造者無法明晰其是否擁有發明創造的產權，就不可能運用專利權獲取更大的利益。創造者只是單純地進行科研，卻沒有動力最有效地利用國家資金進行創新，對申請專利也不感興趣，更談不上積極轉化科研成果。相反，他們更熱衷于發表論文，導致我國成為論文強國和專利弱國。即使是創造出大量知識資產也未能被“激活”，專利實施率較低。

2.使用者的利用率低下 由于知識產權權屬制度的實施不力，即使已有的法律規定在實際執行過程中大多形同虛設，導致使用者對科研成果的使用不需要支付任何成本，缺乏“回收成本”的動力;加上使用的權利有限，因此使用者很難像利用私有財產那樣追求價值最大化。同時，由于社會公眾和企業對知識產權意識還不夠高。一方面不懂得尊重他人的知識產權，另一方面也不懂得如何維護自身合法的知識產權，可能出現權利流失與濫用并存的現象。學術交流中缺乏保密意識而泄密，造成自有技術無條件公開［8］。

3.技術轉移過程中知識產權權屬責任不明確

現有技術人員或者研究人員的研究項目很少考慮市場需求、企業需要及如何促進知識產權成果的轉化，特別是高校和公立科研機構科技工作者市場意識與法律意識不強，其結果導致成果距生產實際需要甚遠。企業真正需要的技術創新支持很難從外部資源獲取，轉而依賴自身內生資源的創新，但是由于各方面條件的約束，創新效率低下，無法真正形成企業創新的支撐平臺，阻礙企業技術創新的發展。同時知識產權成果的權屬不甚明確，缺乏知識產權成果轉化工作責任的法律規定，導致知識產權成果轉化過程中的權利、義務以及轉化風險責任劃分和轉化利益分配不明確，造成各環節缺乏連接，阻礙知識產權成果轉化。

(二)企業技術轉移中專利權利歸屬制度的完善建議

1.創新主體各自所掌握和擁有的智力資源的權屬界定 企業與大學或者研究機構憑借各自掌握和擁有的大量創新資源，進行“強強聯手”，從戰略層面整合現有的創新資源，促進顯性知識與隱性知識在產學研戰略聯盟創新主體之間有效傳遞，可以使得聯盟企業與大學和研究機構充分地相互融合，實現聯盟創新主體之間的創新資源有效分工、合理銜接，為合作研發的知識生產，創新成果的大規模商業化運用以及二次創新與后續研發奠定堅實的基礎，共同創造突破關鍵技術、提高企業自主創新能力的核心創新要素。

企業的基本特征是營利性，其技術轉移的目的強調在互動條件下的知識快速轉移和交易成本的最小化。最為典型的方式就是以商業化為目的轉讓現有知識產權，該模式要求聯盟各方通過契約以專利出售、專利許可、技術轉讓等形式與另一方或幾方達成聯盟。大學或者研究機構往往得到企業方支付的價款或者專利許可費以補充科研經費或其他互補性的科研資源;而企業則是以獲得對方的知識和技術為主要目的，直接用于自身技術創新與產業升級。這種單向知識轉移模式中知識轉移的范圍嚴格受限于契約規定的范圍中的顯性知識，對于知識產權標的的權屬界定幾無異議。權利歸屬是否發生移轉，雙方于契約中已經明確約定，且通過相關法律手續完成權利移轉后的權屬確認，以相關權屬確認文書為準。

相較之，以技術入股的戰略聯盟模式擺脫了知識轉移的單向流動，基本沒有回路的弊端。通過大學科研人員技術持股控制合作企業，以“人才植入”的方式直接參與企業的研發活動，建立起與企業的密切溝通渠道和知識轉移的通道。但是知識產權出資本身涉及到知識產權出資人與公司的法律關系以及與公司其他股東之間的法律關系、公司于公司債權人之間的法律關系，因此其權屬界定與相關法律對知識產權出資的規定是避免糾紛的重要先決條件。《中華人民共和國公司法》第二十七條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。”以技術入股首先要對技術——知識產權標的進行評估作價，然后轉移權屬，使之成為公司財產，使其真正融入公司資本運作和經營活動之中。但是如何進行評估作價卻沒有相關法律的統一規定。我國實踐中通行的做法是聘請具有評估能力的機構根據知識產權出資方提供的資料進行評估，且評估機構一般不對其資料的真實性和準確性進行核實，這樣很容易造成評估作價時不準確，甚至可能造成欺詐。因此，我國相關立法應考慮建立知識產權出資的價格監控機制，明確規定對知識產權進行評估作價的原則、標準和程序，重點是加強對資料來源的監控、對評估機構資質的審核和信用評級，落實評估機構因故意或過失而導致審核不實的法律責任。

2.技術轉移過程中新創造的知識產權歸屬機制 第一，國家和政府制定相關專項法律制度，確定創新過程中新創造的知識產權歸屬機制，以期實現促進技術創新，并使科技成果得以最充分利用，從而推動國家和社會科學技術的進步的終極目標。《中華人民共和國科學進步法》類同于美國拜杜法案，以“有限的放權”為總體指導思想，激勵創新，有效利用，協調利益。

在國家科技計劃和基金項目中，國家與項目承擔者之間屬于委托研究開發關系，對委托研究開發中產生的有關知識產權，《科技進步法》第二十條規定由承擔者享有和國家享有兩種情況。其中，“屬于國家安全、國家利益和重大社會公共利益的”項目，項目下達部門通過文件規定或合同等形式明確國家享有，對其他項目的知識產權，本條授權項目承擔者依法取得。本條列舉的各類知識產權技術含量高且產業應用價值大，將知識產權授予項目承擔者，有利于調動承擔者申請知識產權保護、實施產業化的積極性。同時明確，本條規定的項目承擔者，是指與項目下達部門簽訂科研任務書的合同一方，可以是機構，也可以是個人。

與此同時，為確保科研項目成果切實發揮應有的經濟、社會效益，對項目承擔者所享有的上述知識產權，《科技進步法》還規定了承擔者的義務和國家保留的必要時使用權和介入權。

第二，非政府資助項目通常是由產學研合作各方就某一項目共同投資，共同參與研究開發活動，合作各方共同承擔研究開發風險和共享研究開發成果。研發過程中所新創造的知識產權歸屬主要依約定原則和投資原則。應當允許參與各方在合同中予以明確約定知識產權的歸屬，同時企業或者學校與該項知識產權的完成人之間也應當通過合同約定其歸屬(有關職務發明與非職務發明的權屬界定在下節中進一步闡述)。如果未能在合同中約定或是約定不清楚，依合同法規定合作研發新創造的專利技術成果的申請權由參與合作各方共同享有。

但是，共有專利權的約定使某一共有人的不當行為可能會對其他共有人產生影響甚至造成損失，從而在專利實施許可、專利轉讓、專利維持、專利保護等方面均存在諸多不確定的風險，如對于共有專利權的轉讓，我國采取協商一致的原則，即未經其他共有人的同意不得轉讓［20］。實踐中難免出現因多個共有人對其專利技術的價值判定產生分歧而難以就轉讓費達成一致，最終影響轉讓的情形，甚至存在個別共有人為自身利益而故意阻礙轉讓的情況。因此，筆者認為是否應當考慮在合同約定過程中，盡量避免專利權的共有，而是約定專利申請權、專利權由參與共同研究的一方當事人所享有，并由該方當事人給予其他共同研究方合理的經濟補償：如在產學研合作中產生多個專利，則可以約定平分或按一定比例分配單獨擁有專利權;或者按照知識產權產生階段進行分配，合作創新前期產生的偏重于基礎應用研究的專利由學研方擁有，將后期開發階段和中試階段(即小試和中試)產生的偏重于開發研究的專利由企業方擁有。如果涉及著作權，則學校老師為第一位，公司為第二位。

如果是以共建實體模式建立的產學研戰略聯盟，學研方一般以技術、儀器設備入股，而企業則多以資金、設備、廠房等入股，由于共建實體產權比較明晰，合作創新過程中新產生的知識產權歸屬也比較明確，一般由此實體擁有。

3.二次創新及后續開發所形成的知識產權歸屬機制 作為與原始創新相對應的后續開發，是以現有技術或產品為基礎，所進行的優化、組合、改進、完善以及開發相關配套技術或產品等活動的創新方式，一方面可以形成新的專利、技術秘密、著作權(主要是指軟件著作權)等知識產權，另一方面也可能存在侵犯他人已有知識產權的風險。如果是產生新的知識產權也可以依前述法定原則和約定原則確定其歸屬，但是后續開發中的知識產權侵權風險則另當別論。因此，有必要明確在后續開發的創新活動中的知識產權權屬，以避免侵權風險的發生。鑒于專利侵權風險問題的典型性，本文僅在此討論二次創新及后續開發的專利權屬問題。而其中所涉技術秘密的認定與保護，軟件著作權的歸屬與合理使用問題將作為后續研究問題。

后續開發以現有技術為基礎，因此首先必須確定是否存在侵犯背景專利權(即后續開發之基礎技術所享有的專利權)的法律風險，如果后續開發的基礎為無專利的技術，則無侵犯背景專利權的風險。這里所稱之無專利的技術，既包括從來未取得專利保護的自由公知技術，也包括曾經取得專利保護，但因為未繳納專利年費、超過保護期限等原因，已經進入公有領域的技術，比如失效專利。但是如果后續開發的基礎是享有專利權的技術，那么應根據后續開發方式判定是否存在專利侵權風險，從而采取相應的對策，既保障后續開發、二次創新的知識產出，同時也保障專利權人應有的法定權利，避免出現侵犯背景專利權的事實，阻礙后續開發的二次創新。

后續開發中有時可以使用“回避設計”(designaround)這種技術開發策略，即通過設計一種不同于受知識產權保護的新方案，來規避該項知識產權。當然知識產權本身并不能回避，但是工程師可以采用不同于受知識產權保護的技術方案的新的設計，從而避開他人某項具體知識產權的保護范圍［9］。回避設計的確是企業知識產權策略中避免侵權發生的重要措施，同時也可能是代價最小的一條競爭捷徑，但它并不是設計中的靈丹妙藥，采用回避設計本身就意味著對手在該項技術領域先有知識產權，而我方已經處于不利態勢，因此注重自主知識產權的創造和累積，才是知識產權策略中的根本，才可以在市場競爭中占據有利局面。即便是在需要使用其他企業的某項知識產權時，也可以通過交互授權或結成知識產權策略同盟的方式以較低成本獲得。而且，隨著業界對知識產權重視程度的提高，各種保護策略的運用日臻成熟，各國行政機關和法院對知識產權的保護也日益加強，回避設計的空間和成功的可能性也將越來越小。

如果后續開發的基礎技術的確存在專利權，而回避設計難以成功或者成本較高，則可以考慮與背景專利權人聯合進行后續開發［10］，整合各自的優勢資源與技術力量，取長補短，共同解決基礎技術存在的缺陷，或者提升基礎技術的功效。但是以聯合開發的方式進行后續研發，合作各方往往約定對其后續研發成果共同分享，都不能獨專其利。

如果已經出現侵權的現實風險，還可以通過購買背景專利，受讓其專利所有權，而背景專利權人通常傾向于只向后續開發者發放許可證，以獲得經濟回報。同時還可以保有自身專利所有權，以壓制后續開發者的商業競爭。有時，后續開發的技術，對于背景專利者也具有相當的價值，那么，后續開發者可以與背景專利權人進行交叉許可談判，從而通過技術合作解決可能發生的專利侵權爭議。又或者依《專利法》第五十一條之規定請求對背景專利實施強制許可。

4.職務發明與非職務發明的權利歸屬問題

我國現行《專利法》對“職務發明專利制度”的規定主要體現在2000年的修正案中。依據第六條規定：“執行本單位的任務或主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造”，不僅明確定義了職務發明創造，而且將原《專利法》中的“物質條件”修改為“物質技術條件”，這表明職務發明創造過程中所利用的單位的條件不僅包括物質條件，也包括技術條件。同條第三款規定：“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。”這樣在職務發明歸屬問題上確立了合同優先原則，目的一是想調動科研人員的積極性，使其自籌資金，按照市場需求立課題，二是想利用單位的閑置資金、設備等，達到智力資源和物質資源的優化組合，三是可以減少權益糾紛，使個人和單位之間有更多的選擇余地，充分實現專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。但從實際實施情況來看，遠沒有達到其立法目的。一是沒有全面有效保護職務發明完成人的權益，設計有效的智力投資回報，沒能充分激發發明人創新動力;二是沒有一個完善的促進社會科技進步和創新傳播與應用的暢通渠道，致使企業和社會技術創新效率依舊低下。

從我國科技發展現狀分析看來，充分激發科技人員的發明積極性是重中之重。要實現這一目標，就要從法律上保證其對自己成果的權利且應使其能有效地行使自己的權利。當然也必須在保證科技人員利益的同時，兼顧用人單位的利益，必須要做到兩者之間的利益平衡，不能有所傾向。

本文認為必須從法律上保證技術人員與其單位的利益平衡，首先須審慎確定職務發明的范圍。從《專利法》現有規定看，我國職務發明的認定大致遵循兩類標準：一是“職責標準”，二是“資源標準”。對于執行本單位的任務所完成的發明創造的認定，《專利法實施細則》第十一條則進一步將這類發明創造劃分為三類。對此，筆者認為應從單位與雇員雙方的主觀態度和客觀表現進行判斷。如果雇員的工作任務約定就是進行研發以獲得某方面的發明創造，其所獲成果無疑屬于執行本單位的任務所完成的發明創造，即為職務發明創造。但是如果單位沒有給雇員下達進行發明創造的任務，雇員只要完成了勞動合同中約定、任務書中依法規定的以及單位依法規定的其他崗位職責，即已經完全履行了職務。至于其在完成本職工作過程中做出了相關的發明創造，應當屬于發明人自主進行創造性智力勞動的結果，而不是為了完成本單位的工作任務，因此不屬于執行本單位的任務完成的發明創造［10］。對于“資源標準”，即主要利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，其認定標準主要依據最高人民法院于2004年末出臺的《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中的規定：“主要利用法人或其他組織的物質技術條件”，包括職工在技術成果的研究開發過程中，全部或者大部分利用了法人或其他組織的資金、設備或者原材料等物質條件，并且這些物質條件對形成該技術成果具有實質性的影響;還包括該技術成果的實質性內容是在法人或者其他組織尚未公開的技術成果、階段性技術成果的基礎上完成的情形。但下列情形除外：對利用法人或者其他組織提供的物質技術條件，約定返還資金或者交納使用費的;在技術成果完成后利用法人或者其他組織的物質技術條件對技術方案進行驗證、測試的。《解釋》對于“主要利用”的理解給出了較為明確的回答。但是仍然存在不足之處。當雙方沒有約定的情況下，我們如果能夠按照一定的標準明確區分對于完成發明創造所利用的物質技術條件的利用程度是主要利用還是次要利用，再據此區分是否職務發明，進而判斷專利權的歸屬是并不難的。“主要利用”與“次要利用”在學理上可以通過標準化加以區分，但現實的復雜性遠遠超過了標準所能及。具體說來，在既沒有約定，又不能判定是主要利用還是次要利用，進一步也就無法判定是職務發明還是非職務發明，發明人的利益也就無法保證，單位與發明人之間的利益并不能公正分配。因此將非因單位任務而利用單位物質技術條件所得出的發明成果之專利權完全歸于發明人較為妥當。由于單位對此的確支出了相應的物質技術材料，發明人應當在技術成果獲得利益時給與單位相應的返還或可以借鑒別國先進經驗，給予單位優先有償實施權。

其次，只有職務發明創造之發明人與雇主單位雙方對職務發明擁有平等的權利，才能確保合同優先原則的有效實施。技術發明創造的最大特點是具有創造性，智慧與知識的投入量極大，是超出了一般知識基準的特殊的智力勞動的凝結物，同時也必然是非勞動合同的預期，不能依合同來進行或是預先歸屬，發明成果應主要歸于智力勞動者。而發明人在執行單位任務中產生的發明創造，單位投入了大量的人力和財力，并承擔了風險。因此，單位擁有技術成果的部分產權也是非常合理的，否則職務發明這一分類就失去了存在的必要。因此，確定職務發明成果的權利歸屬顯得尤為重要。

對于執行本單位的任務所完成的發明創造的權利歸屬的最恰當安排是將此項發明創造的權利歸屬于單位，同時以有效的制度保障發明人的權利(包括署名權與獲得報酬和實施請求權)。將實施專利的主導權交給單位，可以促進企業盡量使用新發明新技術，以促進技術進步，更能使得專利技術帶來經濟效益。但前提是職務發明人或者設計人應當享有在專利文件上署名的權利，這是承認其作為成果完成人的確定方式。從某種意義上說，這是國家鼓勵發明人或者設計人的發明創造精神的基本保障，以此保障發明人或者設計人所應享有的發明成果的“精神性權利”。

同時只要獎酬制度得當，發明人會獲取應有的回報。對該問題目前新修訂的《專利法實施細則》已有調整，改進了職務發明獎勵報酬制度，就獎勵報酬的方式和數額的確定規定了約定優先的原則，即職務發明創造獎勵和報酬的方式和數額，可以由單位和發明人、設計人自行約定，或者也可以在企業依法制定的規章制度里加以規定。如果沒有約定，或者在規章制度中也無明文規定，則適用《實施細則》規定的法定標準。且這一條關于獎勵報酬標準的規定現已將其適用范圍擴展至所有企業類型，其法定數額標準也有所提高，如發明專利的獎勵數額由原來的2000元提高到3000元，實用新型和外觀設計則由原來的500元提高到1000元，這充分反應了經濟社會發展的實際情況。

當然還要防止單位不積極實施專利，致使專利閑置、專利轉化率低下等問題，在將專利權歸屬于單位的同時，也有必要賦予發明人的實施請求權：在單位不實施專利的情況下，發明人有權要求獲得合理報酬，如果單位拒絕，則發明人可以要求單位將專利許可給他人使用［11］。對于主要利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，不應當簡單地按照誰投資誰受益的原則，既然使用了單位的物質技術條件，就當然授予單位取得相應的權利。因為此種情況下，單位并不是主動有計劃有組織地投入物質技術條件，也并不有意追求發明創造的完成，自然難以產生對該項發明創造的轉化積極性。因此，應當將此種情形下的發明創造成果的權利歸屬于發明人，單位可以分享發明人在實施(包括許可他人實施)或轉讓該項發明創造中所獲得的收益。

(三)企業技術轉移中的專利權利益分享機制重構

企業雖與大學或研究機構合作進行技術創新研究，但是，注重面向市場的產品開發，有效促進技術或者專利的商用化，在市場競爭中實現經濟利益最大化，往往沒有自己的知識產權，而單單只獲得轉讓或者專有使用權。因此，企業和大學或研究機構之間關于專利轉讓的協議很難達成，自然產學研之間的利益協調與均衡顯得尤為重要。

1.技術轉讓模式下知識產權(專利)利益分享機制 技術轉讓模式下知識產權(尤指專利權)利益分享機制，一般遵循自愿平等、誠實信用和互利有償的原則，各方在合作中，以法律為依據，以政策為指導，風險共擔，利益共享。技術轉讓費通常根據學研在技術開發過程中的成本(包括資金投入、設備損耗和人力資本等)，以及該技術的應用前景等確定。由于專利技術受其技術水平、技術成熟度、研究投入、市場前景等多因素的影響，在簽訂合同時，很難對技術轉讓后帶來的效益進行準確的測算，因此對于技術比較成熟的攻關項目以及市場前景明確的高技術項目，因其風險較小，可以采用總額支付的方式。在其他情況下，為了保證各方的合理利益，采用“入門費”加提成的方式較為合理，因為這種方式可以根據實際生產和銷售情況，動態適應知識產權收益的變化。技術轉讓費按比例提成和提成的期限，是調節合作各方利益分配的重要杠桿。

2.合作創新模式下專利權益分享機制 在合作創新中，宜采用入門費加提成的方式。對于提成的比例，應具體情況具體分析，應根據企業的經濟效益和項目性質而定。提成的期限，應參考新技術的技術壽命和法律保護期限，如專利保護期等來具體確定，對那些容易出經濟效益的短平快項目和技術成熟的項目，可采取較高的提成比例，較短的提成期限;對于一些投資大、費時長、見效慢的開發創新項目，可考慮降低提成比例，延長提成期限或不限制期限，也可以根據技術的“含金量”不同定出不同的提成比例。

3.完善企業內部發明者、企業部門和企業之間的利益分配 隨著知識經濟的發展，技術創新對提升企業的核心競爭力，推動企業及產業發展起著越來越重要的作用。企業技術創新人員作為企業參與產學研合作創新的主體，其工作成效如何，直接決定著企業在參與產學研合作創新中的興衰成敗。如何建立健全合理有效的激勵機制，充分調動技術創新人員的積極性和創造性，成為擺在企業經營管理者面前的一個重要課題。各種激勵措施中，物質激勵是最直接、最基本也是最不可缺少的。在產學研合作創新中，技術成果和專利的所有權或使用權最終要全部或部分歸企業所有，企業技術創新人員對技術成果和專利的研發及后續維護的貢獻和價值要得到體現，必須建立科學、合理，能激發和調動技術創新人員的工作積極性，能夠吸引、留住優秀技術創新人員的內部權益分配制度。其中技術入股和技術期權等方式對保障科技成果發明人權益，充分調動產學研合作創新參與主體的積極性和創造性有很好的效果。

技術入股指技術成果擁有者將技術成果作價，認繳股份有限公司或有限責任公司的出資額，技術出資者因而成為公司股東，相應的技術成果形成公司法人財產［12］。技術入股將高新技術企業的核心技術投入和經營管理貢獻股份化，界定和明晰了產權，有助于提高技術持有人的積極性;同時可以吸引大批優秀人才服務于企業，提高企業的技術水平與核心競爭力，也使技術持有者的知識產權價值得到社會認可。技術作價基本方法有兩種：一種是一次定價法，即按該項技術的研制和預期經濟效益的大小估算，由雙方協商，一次核對定價。這種方法適用于投資少、見效快、技術性小強、風險小的產品;另一種方法是利潤分成法，即知識、技術轉化為效益后，再按股分紅，將個人利益與按新產品投入后當年利潤增值的一定比例計算，與單位的目標掛鉤，以實現雙方的最大收益［13］。

技術期權是企業向研發人員提供的一種長期激勵制度。它是經股東大會討論決定，專門為研發人員設立的期權。即賦予研發人員在未來確定的年份按照固定的價格(行權價格)購買一定數量企業股票(股份)的權利［14］。

技術創新人才通過技術入股可以獲得其技術創新與知識貢獻的永久性收益;由于技術創新具有較高的職業流動性，通過對技術創新人才實施技術入股、技術股權，可以在較長時間內將技術創新人才員留在企業，降低其流動傾向，保持企業人力資源數量和質量的穩定。產權是一種經濟交易中的權利，產權的界定可以起到穩定而長久的激勵作用。任何主體有了屬于他的產權，不僅意味著他有權做什么，而且界定了他得到了相應的利益。通過技術期權界定產權，就使其行為有了收益保證的理性預期，會激勵產權所有者努力工作，達到權、責、利的有機結合。

［1］李勇，紀雙城，青木等.中國難撼美制造業霸權［N］.環球時報，2010-6-23(1).

［2］科技日報評論員.論知識產權與自主創新［N］，2005-12-30，http：//www.cas.ac.cn/html/Dir/2005/12/31/7154.htm ，2008-5-8.

［3］中央政府門戶網站.知識產權局：2009年我國受理專利申請逾 97 萬件［EB］.http：//www.gov.cn/gzdt/2010-01/14/content_1510348.htm，2010-1-14/2010-6-20.

［4］Joff Wild.Thomson Reuters Patent Focus Report 200［R］9.Thomson Reuters，2009-11-12.

［5］程恩富，廉淑.比較優勢、競爭優勢與知識產權優勢理論新探［J］.求是學刊，2004(11)，轉引自管煜武.地方政府知識產權戰略管理研究［D］.上海：同濟大學管理學博士學位論文，2007.39.

［6］Deborah E Bouchoux.Intellectual Property for Paralegals：the Law of Trademarks，Copyrights，Patents and Trade Secrets［J］.Thomson Learning，2004.

［7］呂薇等.知識產權制度挑戰與對策［M］.北京：知識產權出版社，2004.119.

［8］朱雪忠，柳福東.我國科研機構專利管理現狀及發展對策研究［J］.科技進步與對策，2004，(1)：46-47.

［9］吳錦偉.知識產權是否可以實現回避設計［EB］.http：//www.chinaecnet.com/mkt/zt054255.asp，2009-3-22.

［10］鄭其斌.我國職務發明認定和利益分配制度的完善［J］.社會科學，2009，(5)：99.

［11］鄭其斌.我國職務發明認定和利益分配制度的完善［J］.社會科學，2009，(5)：100.

［12］王錦成.技術要素參與收益分配的思路探討［J］.創新與思考，2002，(1).

［13］肖昌國，李茜.談談專業科技人員創造的收益的分配問題［J］.江漢大學學報，2002，(8).

［14］邵巧蓉.高新技術企業研發人員激勵機制研究［D］.哈爾濱：哈爾濱理工大學碩士學位論文，2007.

(責任編輯：辛 城)

Research on the Title and the Interest-sharing System of Enterprise Patents in the Imitative Innovation in China

LI Wei-wei
(Law School，Huazhong University of Science＆ Technology，Wuhan 430074，China)

To construct China into the world manufacturing big country，Chinese enterprises should choose the imitative innovation as the reasonable choice.The development of imitative innovation is based on the technology transfer，which must be established in the effective introduction and absorption of external advanced technology.Ultimately they will transform their ability to mimic the ability for real innovation，that is re-creation.However，during the real technology transfer process，facing the patent system barriers and the patent commercialization difficulties，though enterprises adopt different measures to participate in the technology transfer，the effect is not significant，and there are all kinds of intellectual property risks to hinder their technological innovation.With the caparision analysis of the great manufacturing developed countries，the typical national patent title and interest-sharing systems indeed do a great deal of good.On this basis，the author proposes，under the different modes of technology transfer，how to improve the title and the interestsharing system of the enterprise patents in China.

technology transfer;patent;title;sharing of the interest;service invention

G306

A

1002-9753(2011)01-0142-11

2010-07-01

2010-09-08

本文系國家軟科學項目《技術轉移法律機制研究》資助(項目編號：2009GXS4K059)的階段性成果。

李薇薇(1978-)，女，河南鎮平人，講師，博士生，研究方向：知識產權法、經濟法、競爭法。