司法能動與職權(quán)主義
——以民事訴訟為中心

江偉 崔蘊(yùn)濤

司法能動與職權(quán)主義
——以民事訴訟為中心

江偉 崔蘊(yùn)濤

司法能動不僅存在于作出實體判決層面，其在訴訟程序領(lǐng)域同樣也有發(fā)揮作用的空間，因為完整的司法權(quán)從來都應(yīng)當(dāng)包括實體和程序兩個方面，將法官的程序性職權(quán)排除在司法權(quán)之外是對司法權(quán)的不當(dāng)切割。程序性司法能動在我國現(xiàn)階段有著強(qiáng)烈的現(xiàn)實需要，其重要表現(xiàn)形式是法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，而法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)又是職權(quán)主義訴訟模式的重要指標(biāo)。在民事訴訟領(lǐng)域，司法能動與職權(quán)主義相輔相成，職權(quán)主義為司法能動提供了其運(yùn)行所需的制度空間，法官根據(jù)案件具體情形主動調(diào)查收集證據(jù)的過程就是彰顯司法能動理念的過程;司法能動的提出為職權(quán)主義的回歸提供了契機(jī)，其有效運(yùn)行是職權(quán)主義得以發(fā)揮實效的關(guān)鍵因素。

司法能動;職權(quán)主義;訴訟理念

司法能動與司法消極相對應(yīng)，其本質(zhì)在于使法官在審理案件的過程中以保護(hù)人的尊嚴(yán)和自由為依歸，積極回應(yīng)社會對法律的真實需求，而不僅僅是執(zhí)行實定法(包括實體法和程序法)的字面指示。民事訴訟中的職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相對，是賦予法官在訴訟程序控制和管理方面更多職權(quán)的一種立法性安排。司法能動與職權(quán)主義所屬范疇不同:前者屬于客觀的制度范疇，是立法者對司法程序性功能的立法性安排;后者屬于主觀范疇，是法官對司法功能所持的主觀態(tài)度和傾向。從理論上講司法能動與職權(quán)主義分屬不同領(lǐng)域，但實踐中二者經(jīng)常糾結(jié)在一起，因此，探討二者之間的關(guān)系意義重大。

一、訴訟程序中的司法能動

2009年最高人民法院院長王勝俊在一些地方調(diào)研時明確提出了“司法能動”的理念。司法能動是新形勢下司法職能的重新定位，大致是指法官應(yīng)在“三個至上”(始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律之上)等理念指導(dǎo)下，在審理案件的過程中充分發(fā)揮主觀能動性，努力做到案結(jié)事了，實現(xiàn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一。司法能動主要通過兩種機(jī)制表現(xiàn)出來:第一，風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，這一機(jī)制要求各級法院密切關(guān)注各類可能危及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的法律政策風(fēng)險，及時向黨委、政府和相關(guān)企業(yè)提出司法建議。第二，司法應(yīng)對機(jī)制，這一機(jī)制要求各級法院及時對某一地區(qū)或某一類糾紛中出現(xiàn)的問題進(jìn)行研究，提出切實可行的應(yīng)對措施。司法的傳統(tǒng)職能在于保障權(quán)利、解決糾紛，與之相比，無論風(fēng)險預(yù)警機(jī)制還是司法應(yīng)對機(jī)制，都是司法職能的一種延伸，是新時期法院系統(tǒng)主動發(fā)掘司法的潛能，擴(kuò)展司法可能作用的空間的表現(xiàn)，其已超越實定法而將司法的作用拓展到了“法外空間”。

按照《布萊克斯法律詞典》的解釋，司法能動主義是一種司法裁判的哲學(xué)，法官們在這一思想的指導(dǎo)下，將自己關(guān)于公共政策的觀點與其他因素相結(jié)合來裁判案件，由此多會出現(xiàn)認(rèn)定違憲以及忽略在先判例的傾向。①可見，司法能動主要涉及實體層面的裁判問題。那么，司法能動是否也適用于訴訟程序領(lǐng)域?對此學(xué)界有不同意見?？隙ㄕf認(rèn)為“司法能動主義實際上并非一個確定的概念或者只有單一理解，實際上可以進(jìn)行多元的劃分或者解釋”②，否定說則強(qiáng)調(diào)司法能動主義的固有的語境和語義，并主張用積極司法替換目前的能動司法概念，以免混淆和產(chǎn)生不必要的概念糾纏。③

我們認(rèn)為，完整的司法權(quán)從來都應(yīng)當(dāng)包括實體和程序兩個方面。法院作出判決是行使司法權(quán)的表現(xiàn)，其行使程序性職權(quán)同樣也是在行使司法權(quán)。程序性司法也涉及如何界定司法的功能和范圍這一司法能動的核心課題，將法院行使程序性職權(quán)排除在司法權(quán)之外是對司法權(quán)的不當(dāng)切割。在民事訴訟法律關(guān)系中，法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系最為重要，因此對程序性司法權(quán)而言，其功能主要蘊(yùn)含在處理法院與當(dāng)事人的關(guān)系(確定各自的作用分擔(dān)和角色劃分)之中。如果說實體層面的司法的功能主要涉及橫向的立法與司法的關(guān)系，則程序性司法的功能主要通過法院與當(dāng)事人之作用分擔(dān)這樣一組縱向關(guān)系得以體現(xiàn)。這表明司法能動不僅可以、而且應(yīng)當(dāng)適用于訴訟程序領(lǐng)域。

司法能動在訴訟程序中有其特有價值。實體法領(lǐng)域以理性人為基本假設(shè)，即假設(shè)民事主體有能力對權(quán)利義務(wù)作出最利己的安排。民事訴訟法即以該假設(shè)為前提，對當(dāng)事人的自主性給予了最大限度的尊重，賦予當(dāng)事人盡可能大的自治空間。這意味著司法會盡可能不去觸碰和干預(yù)當(dāng)事人有能力自行決定的訴訟事項。不過立法并非萬能。以理性人為假設(shè)前提構(gòu)造出來的民事訴訟法與現(xiàn)實必然會有脫節(jié)之處，現(xiàn)實中許多當(dāng)事人并不具備真正的程序自治能力。立法失效之處正是司法能動之時，立法的固有缺陷需要司法能動予以彌合。如果法官奉行能動哲學(xué)，其就會正視當(dāng)事人欠缺自治能力這一現(xiàn)實，在不違反公平原則的情況下主動采取一定措施來補(bǔ)足當(dāng)事人的自治能力。陜西省隴縣的“能動主義八四司法模式”就是這方面的典范:面對嚴(yán)重缺乏程序自治能力的農(nóng)村居民，隴縣法院在審理案件的過程中主動調(diào)查走訪，收集相關(guān)證據(jù)，通過行使法院職權(quán)，彌補(bǔ)了當(dāng)事人程序自治能力的欠缺。需要注意的是，訴訟程序需要司法能動并不意味著用司法能動替代司法消極。司法消極是司法的基本規(guī)律，也是司法應(yīng)當(dāng)恪守的底線。如果司法不顧具體案情，在任何時候、對任何事情都追求能動，其結(jié)果只會徹底顛覆司法的本性，使司法完全淪為一種工具。消極性與能動性均為司法所必須，偏廢其中任何一項都會違背司法的本性，只不過此時需要彰顯消極性、彼時需要彰顯能動性。

二、司法能動的重要表現(xiàn)——法官依職權(quán)調(diào)查

司法能動在訴訟中有多種表現(xiàn)，法官依職權(quán)調(diào)查是其中重要一種。法官依職權(quán)調(diào)查具備納入司法能動范疇的資格。司法能動既非權(quán)力也非義務(wù)，而是一種“行為的可能性”。所謂行為的可能性，是指對于某些行為，法院有實施或者不實施的選擇權(quán)，法院無論是否實施都不違犯法律規(guī)定。反言之，如果法官積極主動地實施了法律所禁止的行為，就構(gòu)成違法司法而非司法能動?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15條將法院依職權(quán)調(diào)查的范圍嚴(yán)格限于涉及可能有損國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的事實，以及一些與實體爭議無關(guān)的程序性事項。據(jù)此，法官越此范圍主動調(diào)查收集證據(jù)似乎應(yīng)屬違法，但其實不然。司法能動系最高人民法院所提倡，其雖不具有法律效力，但對法官的訴訟行為具有導(dǎo)向意義。法官在有些案件中依職權(quán)調(diào)查符合最高人民法院的最新司法精神?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布于2001年，司法能動于該司法解釋出臺近十年后提出，理應(yīng)運(yùn)用最新司法理念對其進(jìn)行重新解讀。

司法能動的目的在于司法為民。在宏觀層面，司法為民作為一種政治理念，是指司法應(yīng)為廣大人民群眾營造公平、順暢的訴訟平臺。具體到訴訟程序領(lǐng)域，司法為民表現(xiàn)為法院應(yīng)當(dāng)充分照顧到當(dāng)事人的具體程序需求，不論當(dāng)事人對法院有何種程序需要，只要其不違背法律之公平正義精神，法院均應(yīng)予以滿足。法院為此而主動實施一定的行為，就是司法為民理念指導(dǎo)下的司法能動。實踐中許多當(dāng)事人客觀上需要法官主動調(diào)查收集證據(jù)，法官據(jù)情而主動為之，這本身就是在踐行司法為民和司法能動。

司法能動是法官對待司法權(quán)的態(tài)度和傾向，其本質(zhì)是對程序性司法功能邊界的擴(kuò)張。司法權(quán)在訴訟程序領(lǐng)域的功能集中在法院與當(dāng)事人之作用分擔(dān)、角色分配上，法官依職權(quán)調(diào)查是這一功能的主要表現(xiàn)，它表明司法權(quán)介入了證據(jù)收集領(lǐng)域，司法的功能范圍因而有所擴(kuò)大;反之，司法的功能邊界回縮。因此，法官依職權(quán)調(diào)查是對司法能動性的彰顯。

法官依職權(quán)調(diào)查在我國現(xiàn)階段有著強(qiáng)烈的現(xiàn)實需要。我國目前農(nóng)村人口占總?cè)丝诘谋壤^半，現(xiàn)代化都市與傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會并存，而律師大多集中在城市，這導(dǎo)致農(nóng)村社區(qū)的律師資源供給明顯不足。許多農(nóng)村當(dāng)事人既不具備收集證據(jù)的能力，又不具備聘請律師的經(jīng)濟(jì)能力，還意識不到可以向法院提出取證申請。在這種當(dāng)事人根本不具備程序自治能力的情況下，如果徹底取消法院依法調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，必然會遇到來自案件當(dāng)事人和社會的強(qiáng)烈的反對。禁止法官依職權(quán)調(diào)查取證的前提是當(dāng)事人具有自行收集證據(jù)的能力，否則，完全的司法消極會在不經(jīng)意間剝奪當(dāng)事人的程序利益。

三、法官依職權(quán)調(diào)查——職權(quán)主義訴訟模式的重要判斷指標(biāo)

在民事訴訟領(lǐng)域，法院與當(dāng)事人之間的作用分擔(dān)是永恒的課題。這一課題的中心是，究竟法院還是當(dāng)事人在訴訟中的作用更大一些。圍繞這一中心，學(xué)界有當(dāng)事人主義與職權(quán)主義之理論分歧。

在大陸法系的德國、日本等國家，其民事訴訟構(gòu)造并非一元，而是由當(dāng)事人主義和職權(quán)主義共同組成的二元訴訟模式。前者主要適用于財產(chǎn)型案件，包括處分主義和辯論主義，后者主要適用于人身等非財產(chǎn)型案件，主要是指職權(quán)探知主義。一般談及當(dāng)事人主義與職權(quán)主義，主要是指辯論主義與職權(quán)探知主義。辯論主義與職權(quán)探知主義的劃分有雙重指標(biāo)。一個是事實指標(biāo):在適用辯論主義訴訟模式的案件中，法官裁判不得超出當(dāng)事人主張的事實范圍，并受當(dāng)事人自認(rèn)的約束;而在適用職權(quán)探知主義訴訟模式的案件中，法官不受當(dāng)事人主張的束縛，其裁判既可以以當(dāng)事人主張的事實為基礎(chǔ)，也可以不受當(dāng)事人自認(rèn)的限制。另一個是證據(jù)指標(biāo)④:在辯論主義訴訟模式下，法官未經(jīng)當(dāng)事人申請原則上不得主動調(diào)查收集證據(jù);而在職權(quán)探知主義訴訟模式下，法官可以自行決定是否主動調(diào)查收集證據(jù)。在以上兩個指標(biāo)中，事實指標(biāo)具有絕對性，在適用辯論主義訴訟模式的案件中，法官裁判絕不可以越當(dāng)事人主張的事實范圍半步，否則構(gòu)成上訴事由。⑤而證據(jù)指標(biāo)略顯相對化。雖然辯論主義訴訟模式不允許法官未經(jīng)當(dāng)事人申請而主動調(diào)查取證，但這只是一個原則。事實上，德、日等國民事訴訟立法對于適用辯論主義訴訟模式的案件并未絕對排斥法官主動調(diào)查取證，這意味著如果僅把目光局限于大陸法系國家之內(nèi)，將法官依職權(quán)調(diào)查作為辯論主義與職權(quán)探知主義兩種訴訟模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)就不具有絕對性。

將視野擴(kuò)展到兩大法系相比較層面，結(jié)論就會有所不同。人們習(xí)慣于以法官對民事訴訟程序的管理和控制為切入點，將英美法系國家的訴訟模式界定為當(dāng)事人主義(對抗制)，而將大陸法系國家的訴訟模式界定為職權(quán)主義。英美法系的對抗制曾經(jīng)將當(dāng)事人對訴訟程序的自主控制奉為圭臬，法官在訴訟中處于消極中立地位。大陸法系則相反，其始終注重法官對民事訴訟程序管理的主導(dǎo)地位，法官可以依職權(quán)進(jìn)行事實調(diào)查等活動。近年來，英美法系國家對其仰賴已久的對抗制訴訟模式進(jìn)行了適度調(diào)整，開始注重法官對訴訟程序的適度管理而具有某種職權(quán)主義的因素。但在法官能否主動依職權(quán)調(diào)查這一點上，兩大法系仍有根本性差異。大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式雖然原則上禁止法官主動依職權(quán)調(diào)查，但在立法層面，各國反而允許法官根據(jù)案情主動調(diào)查收集證據(jù)。英美法系國家的立法雖然并未禁止法官主動依職權(quán)調(diào)查，但因長期恪守法官消極中立的訴訟思想，無論其訴訟模式怎樣改革、調(diào)整，法官不主動調(diào)查收集證據(jù)這一底線并未有所突破。綜上，以法官主動調(diào)查證據(jù)為向標(biāo)，兩大法系的界分十分明顯。在這個意義上，賦予法官主動調(diào)查證據(jù)的職權(quán)就是我們所說的職權(quán)主義。

四、司法能動與職權(quán)主義回歸

司法能動的重要表現(xiàn)是法官依職權(quán)調(diào)查，而法官依職權(quán)調(diào)查又是職權(quán)主義訴訟模式的重要判斷指標(biāo)。這決定了司法能動與職權(quán)主義之間存在著必然的內(nèi)在聯(lián)系。正因為此，學(xué)界始終擔(dān)心在提倡司法能動的背景下職權(quán)主義會重新抬頭。蘇力教授就認(rèn)為，“盡管目前看來法院系統(tǒng)是在一般地提倡能動司法，但我判斷，在司法制度和審判方式層面，這種提倡不可能，甚至也不應(yīng)當(dāng)改變整體上的當(dāng)事人主義”⑥。一些學(xué)者對職權(quán)主義本就有某種排斥心理，將司法能動與職權(quán)主義糾結(jié)在一起更使得職權(quán)主義在人們心中的陰影揮之不去。為祛除這一陰影，筆者試對職權(quán)主義訴訟模式在我國的發(fā)展作一梳理。

20世紀(jì)80年代中后期，我國法院系統(tǒng)開始嘗試進(jìn)行民事審判方式改革，其主要目的之一是減輕法院的審判負(fù)擔(dān)，走出“當(dāng)事人說破嘴，法院跑斷腿”的尷尬困境。當(dāng)時人們普遍將此困境歸咎于職權(quán)主義訴訟模式，學(xué)界也對我國《民事訴訟法》所設(shè)計的職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行了反思，其中比較有影響的是提出了“模式論”⑦。該理論的一個重要主張是:沒有當(dāng)事人的申請，法院不能主動依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，也即徹底排除法院主動調(diào)查取證的職權(quán)。⑧受模式論影響，職權(quán)主義訴訟模式逐漸遠(yuǎn)離了人們的視線。目前在我國民事訴訟法學(xué)界，職權(quán)主義幾乎成了一個被遺棄的概念。

司法能動理念的提出為我們提供了重新評估職權(quán)主義的契機(jī)。司法能動受到法院系統(tǒng)推崇的根本原因在于我國訴訟運(yùn)行的現(xiàn)狀本身。近年來我國涉訴上訪人數(shù)和上訴案件數(shù)量的雙重攀升給法院系統(tǒng)造成了極大壓力，司法能動就是在這種壓力下法院系統(tǒng)所做的自覺調(diào)適。法院系統(tǒng)倡導(dǎo)司法能動的真正用意在于使法官盡可能主動地采取措施，消除訴訟中一切可能誘發(fā)公眾質(zhì)疑的隱患。證據(jù)是隱患相對較為集中的環(huán)節(jié)，當(dāng)事人因?qū)ε袥Q不服而上訴甚至上訪的事由中，事實(證據(jù))事由的比例最大。其原因之一是，我國轉(zhuǎn)型至當(dāng)事人主義訴訟模式后，法官逐漸形成了消極思維定勢，證據(jù)幾乎完全依賴當(dāng)事人自行提供，法院則習(xí)慣于消極靜待、僅運(yùn)用舉證責(zé)任分配規(guī)則作出判決，這種一味排斥職權(quán)主義訴訟的做法與英美法系國家的對抗制訴訟頗為相像。在對抗制訴訟模式下，法官恪守消極中立，無法依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，為彌補(bǔ)因法官退出而留下的空白，就必須賦予律師強(qiáng)大的取證能力，英美法系國家的律師因而與大陸法系國家的律師相比擁有更多的自主取證權(quán)。我國民事訴訟屬于大陸法系傳統(tǒng)，在律師取證權(quán)未有根本性改觀之前，單方面取消法官依法調(diào)查的職權(quán)必然打破訴訟系統(tǒng)的原有平衡。

司法能動與職權(quán)主義相輔相成，無法各自獨立生存。一方面，職權(quán)主義作為一種訴訟模式為司法能動提供了其運(yùn)行所需的制度空間。沒有職權(quán)主義訴訟，司法能動幾無生存可能。英美法系國家是最好參照。這些國家的民事訴訟傳統(tǒng)上堅持法官消極中立，近年來雖然開始逐步導(dǎo)入法官的程序管理職權(quán)，但對于證據(jù)收集和調(diào)查，法官始終不予染指。在此背景下，證據(jù)領(lǐng)域的司法能動根本沒有發(fā)揮作用的空間。只有在大陸法系職權(quán)主義訴訟模式下，由于立法允許法官主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，所以才有可能醞釀出證據(jù)領(lǐng)域的司法能動哲學(xué)。職權(quán)主義的回歸有利于司法能動。另一方面，司法能動的有效運(yùn)行是職權(quán)主義得以發(fā)揮實效的關(guān)鍵因素。立法層面的職權(quán)主義需要通過法官的具體操作發(fā)揮實效，其發(fā)揮作用的過程即法官根據(jù)案件具體情形主動調(diào)查收集證據(jù)的過程。可見，職權(quán)主義的運(yùn)行需要法官具有司法能動的意識和態(tài)度。如果法官奉行完全消極的司法理念，立法層面的職權(quán)主義就會完全被架空。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條規(guī)定法官必要時可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，但受模式論影響，一些法官極少主動依職權(quán)調(diào)查，致使該條內(nèi)容被架空，成了事實上被廢棄的法條。由此可見，司法能動對職權(quán)主義能否收到實效有極大影響。

注釋

①轉(zhuǎn)引自羅東川、丁廣宇:《我國能動司法的理論與實踐評述》，《法律適用》2010年第2期。②范愉:《訴前調(diào)解與法院的社會責(zé)任》，《法律適用》2007年第11期。③張志銘:《中國司法的功能形態(tài):能動司法還是積極司法》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。④關(guān)于證據(jù)能否作為區(qū)分當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的指標(biāo)，大陸法系國家的學(xué)者歷來存有爭議。谷口安平教授認(rèn)為應(yīng)把辯論原則理解為本質(zhì)上只包括兩點:法院裁判不得以當(dāng)事人未主張的事實為基礎(chǔ)，當(dāng)事人自認(rèn)的事實對法官判案具有約束力，至于“法院原則上被禁止主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)”這一命題只具有輔助的性質(zhì)，沒有這一命題辯論原則依然能夠成立。(參見［日］谷口安平:《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第139頁。)⑤在民事訴訟中，案件事實分為三個層次即主要事實、間接事實和輔助事實。主要事實是指與法條構(gòu)成要件相對應(yīng)的具體生活事實;間接事實是指能夠借助經(jīng)驗法則和邏輯法則推定主要事實的事實，也即推定中的前提事實;輔助事實是指有關(guān)證據(jù)的資格和證明力的事實。根據(jù)大陸法系國家民事訴訟法學(xué)界的通說，辯論主義僅針對主要事實而言。對于間接事實和輔助事實，即使當(dāng)事人未提出主張，法官也可以綜合全部案情予以考慮，甚至作為裁判的基礎(chǔ)。(參見［日］高橋宏志:《民事訴訟法制度與理論的深層次分析》，林劍鋒譯，法律出版社，2003年，第340頁。)基于此，此處的“事實”指的是主要事實。⑥參見蘇力:《關(guān)于能動司法》，《法律適用》2010年第2期。⑦與模式論相類似的還有構(gòu)造論，該論與模式論的主張大體一致。如在法院依職權(quán)調(diào)查取證方面，構(gòu)造論也認(rèn)為應(yīng)建立徹底的當(dāng)事人舉證制度，淡化法院依職權(quán)直接取證制度的效力，甚或取消法院主動依法調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)。(參見李祖軍:《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000年，第319頁。)⑧張衛(wèi)平:《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社，2000年，第140頁。

責(zé)任編輯:鄧林

D925.1

A

1003—0751(2011)01—0100—04

2010—11—15

江偉，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師(北京100872)。

崔蘊(yùn)濤，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生(北京100872)。