論版權平行進口中“首次銷售原則”的適用從美國聯邦最高法院好市多訴歐米茄案談起

文 / 張敏

引子

知識產權領域的平行進口是國際貿易法與知識產權法交叉領域一個頗具理論與實踐意義的問題。近年來，一些國際知名商家開始嘗試一種遏制灰色市場進口的“妙招”——通過在產品上巧妙地附著或固定標簽、圖案、包裝等版權信息，試圖以版權法為利器，阻止平行進口。伴隨美國聯邦最高法院對好市多訴歐米茄案的審理，版權領域平行進口中“首次銷售原則”的適用成為熱議的理論問題，該案也是上述“妙招”是否靈驗的試金石。本文擬從該案切入，通過回歸基本版權理論，澄清版權平行進口中“首次銷售原則”適用的幾個根本性問題，以供借鑒。1

一、基本概念的澄清

1.就我國對著作權領域平行進口問題的立法現狀，有學者指出“我國現有的版權平行進口的規定，不僅立法內容殘缺不全，相關的條文表述也不夠嚴密。不僅在《著作權法》上沒有涉及版權平行進口，即使在部門規章中提及“平行進口”的術語時也只是一筆帶過。至于何為版權的平行進口；版權平行進口的性質怎樣；版權平行進口的對象有哪些；允許或者禁止版權平行進口的條件是什么；以及如果允許版權平行進口是否需要履行特定的手續；如果禁止版權平行進口，則對違法行為的責任以及對損害人如何救濟等等，都沒有明確界定。隨著新型版權平行進口的出現，我國也應盡早加強對它們的研究并及時進行規范”。參見祝寧波. 試論我國版權平行進口的立法完善[J]. 新疆社會科學(漢文版), 2008(4).

（一）“首次銷售原則”

“首次銷售原則”（the first sale doctrine），又稱“權利窮竭原則”或“發行權一次用盡原則”，是版權法中一條限制版權人權利的重要原則。它的含義是：“雖然版權人享有以所有權轉移方式向公眾提供作品原件或復制件的發行權，但作品原件和經授權合法制作的作品復制件經著作人許可，首次向公眾銷售或贈與之后，版權人就無法控制該特定原件或復制件的再次流轉了。”“版權人對特定作品原件或復制件的發行權在該特定原件或復制件首次被合法向公眾銷售或贈與后即‘窮竭’或‘用盡’了。”【1】各國都已經在版權法理論或立法中承認該原則。但是對版權人（或經版權人同意）已經投放國外市場的版權產品，其發行權是否用盡呢？即該權利人還能否基于發行權阻止該版權產品返銷回國內呢？對這個問題的回答，不僅在理論上澄清“首次銷售原則”國內用盡還是國際用盡的理論問題，也旨在解決版權領域國際貿易中的灰色市場問題。

目前，國際層面沒有關于該問題的統一規定。TRIPS協議第6條以“權利用盡”為題規定“就本協議項下的爭端解決而言，在遵守第2條和第4條規定的前提下，本協議的任何規定不得用于處理知識產權權利窮盡問題?！币虼耍撛瓌t的具體適用需在各國版權法下考察。2010年好市多訴歐米茄案正是美國聯邦最高法院在該問題上的最新司法實踐。

（二）平行進口

有學者在梳理各種理論的基礎上得出了有關平行進口的較為全面的定義，即“平行進口是指在國際貿易中，未經國內知識產權權利人授權，進口由權利人或經權利人同意投放市場的產品，或進口與權利人的權利具有同源性的知識產權產品的行為或現象。”【2】

而從知識產品與權利人的關聯性角度，學者嚴桂珍指出平行進口又可分為三大類：版權人自己投放市場型、版權人同意投放市場型、同出一源型。2.同意投放市場又分為（1）許可性平行進口，發生在權利人與國外被許可人之間，以及不同國家的被許可人相互之間；（2）關聯性平行進口，發生在權利人與國外母子公司等；不同國家的母子公司、聯營企業相互之間。而同出一源型則指平行進口的產品由國外知識產權人投放市場，國外權利人的權利與國內權利人的權利同出一源，例如公司分立、知識產權轉讓。參見嚴桂珍平行進口法律規制研究[M].北京:北京大學出版社,2009.13: 18-19.其中版權人自己投放市場型是研究其他類型的基礎。該學者認為這一類型又可細分為：

（1）權利人自己在國內制造，投放國內市場，被他人出口后返銷國內；

（2）權利人自己在國內制造，投放國外市場，被返銷國內；

（3）權利人自己在國外制造，投放國外市場，被進口到國內。

前兩種為返銷型，第三種為直接進口型。

筆者認為上述分類的三種情形值得商榷：以上分類的第（1）種情形缺乏實踐意義。因為首次銷售行為發生在國內，經轉售、出口至國外后，將轉手、出口的手續和費用考慮在內，鮮有可能以更優惠的價格再返銷至國內。此外，由于也不可能出現國外制造，而首次銷售行為發生在國內的平行進口問題3.因為“首次銷售”已經出現在國內，一般情況下不會存在將該批產品先出口、再以低于“首次銷售”價格返銷回國內的情形。，因此筆者認為以上第（2）（3）種類型已經通過產地和首次投放地點的區分，窮盡了版權人自己投放市場型的所有情形。（至于產地對分析“首次銷售”原則之適用是否必要的問題，將在第三部分詳述。）

綜上所述，剔除第（1）種情形后，本文主要研究上述第（2）種“返銷型”和第（3）種“直接進口型”平行進口問題。（值得一提的是，這兩種平行進口雖然產地有別，但首次銷售行為均發生在國外，即均發生在涉案進口國的境外市場。）

二、好市多訴歐米茄案概要

（一）基本案情

瑞士名表制造商歐米茄公司（Omega SA）在其生產的手表上標記了已在美國登記的設計圖案。這些手表由歐米茄在美國境外制成并銷售，經轉賣后由第三方進口到美國，再轉賣給大型折扣商品零售商好市多批發公司（Costco Wholesale）。歐米茄指控好市多在美國的銷售行為侵犯其版權。歐米茄是涉案設計圖案的版權人，本案涉及其根據美國“版權法”第106條(3)享有的發行權、第602條(a)(1)的進口權；而好市多的主要抗辯是第109條的“首次銷售原則”。第九巡回法院認為“首次銷售原則”僅適用于在美國境內生產和分銷的產品，而由于涉案手表是在美國境外生產、分銷的，因此好市多無法援用“首次銷售原則”，本案版權侵權成立。案件上訴至最高法院，爭議焦點之一是：域外生產產品是否符合109條“首次銷售原則”的要求——“在本法（版權法）下合法制成”（lawfully made under this title）?！?】最后最高法院大法官們以4:4的較大分歧支持了第九巡回法院意見4.判決原文“The judgment is affirmed by an equally divided Court.”See Costco Wholesale Corp. v. Omega, S.A., 131 S. Ct. 565 (U.S. 2010).，即歐米茄的發行權并未用盡。

（二）值得反思的問題

本案為我們提出了許多值得反思的問題。首先，本案在圍繞 “在本法下合法制成”的條文解釋中，就“首次銷售原則”之適用是否要求產地在境內產生了爭議。但是，產地對于判斷“首次銷售原則”的適用真的重要嗎？

其次，我國理論界、以及美國司法實踐中還存在一個鮮少受到質疑的論斷——由于版權的地域性，“首次銷售原則”不能適用于“首次銷售”發生在國外的平行進口產品。這里值得反思的是“首次銷售原則”與版權地域性、獨立性的關系如何？版權地域性天然地要求版權的國內窮盡嗎？

因此本文不僅僅局限于該案件在美國的發展，而是跳出美國法律規定，回歸基本版權理論，反思以上兩個“首次銷售原則”的適用中遇到的根本性問題。

三、案例評析

（一）本案在判例法中的效力和地位

在展開案例評析之前，有必要在了解美國相關法律框架的基礎上，梳理涉及版權平行進口問題的判例，以在辨別判例事實的基礎上，明確判決結論的拘束力；特別是本案判決在判例法中的效力和地位。

概言之，該類案件的核心是對美國“版權法”第106條(3)發行權,第602(a)條進口權和第109條“首次銷售原則”三個條文的關系，以及“首次銷售原則”之適用條件的法律解釋。

美國"版權法"第106條規定了版權人對作品的幾種專有權。其中，第106條(3)界定了發行權，即“以銷售或其他轉讓所有權的方式，或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發行版權作品的復制品或錄音制品”。此外，第602條(a)規定了進口權，由于未經授權的進口行為可能侵犯發行權，所以進口權實為對106條(3)發行權的補充。

第106條已在條文序言中明確各專有權利均“受第107條至第120條之限制”，同時，第109條(a)也規定“盡管有第106條(3)的規定，依據本法合法制成的特定的復制件或錄音制品的所有者，或者經該所有者授權的任何人，無須經版權所有者的許可，仍然有權出售或以其他方式處置該復制件或錄音制品的占有權?！币虼税l行權（包括進口權）受限于第109條(a)5.“版權法”第109條（a）：盡管有第106條(3)的規定，依據本法合法制成的特定的復制件或錄音制品的所有者，或者經該所有者授權的任何人，無需經版權所有者的許可，仍然有權出售或以其他方式處置復制件或錄音制品的占有權。規定的“首次銷售原則”。所以平行進口是否合法就取決于涉案行為是否滿足第109條(a)“首次銷售原則”的適用條件——涉案產品是否“依據本法合法制成”。

筆者查閱案例數據庫和美國版權法領域公認的最權威著作《Nimmer論版權》6，將涉及版權平行進口的重要案件進行梳理。為清晰表述，按時間順序形成表1。

此類案例中最具有里程碑意義的兩個是L'Anza v. Quality King案和Costco v. Omega案。聯邦最高法院在L’Anza v. Quality King案中分析了三個條文的關系。即第602條(a)并未一并禁止所有未經授權的進口，僅規定了此類進口行為可能違反第106（3）條發行權；而第109條（“首次銷售原則”）屬于對第106條(3)的發行權的限制性規定。本案境內生產、境外投放市場型符合第109條“首次銷售”之“在本法下合法制成”的要求，因此首次銷售原則適用于在美國生產后又在未經授權的情況下重新進口到美國的版權產品。但是該案并未涉及直接進口型平行進口。

L'Anza v. Quality King案的事實不同，好市多訴歐米茄案件中，涉外手表是國外生產后未經許可進口至美國的，該案屬于直接進口型平行進口問題。正如基本案情部分已經提及，案件爭議焦點之一是對第109條“首次銷售原則”之要求的法律解釋問題——如何理解“在本法（版權法）下合法制成”（lawfully made under this title）。法院需要回答，境外生產的版權產品是否符合這一要求。

由于聯邦最高法院最終是以4:4的較大分歧支持了第九巡回法院的判決，所以盡管第九巡回法院的判決本身得以通過，但是最高法院并未認可該判決對首次銷售原則的解釋，該案也并未在全國范圍內形成先例（即對其他巡回法院并無拘束力）。因此，好市多訴歐米茄案后，直接進口型平行進口是否合法在美國司法上仍然沒有統一定論。

（二）產地真的重要嗎？

如上文所述，好市多訴歐米茄案件中，版權平行進口糾紛中 “首次銷售原則”的適用問題圍繞著產地展開。但是產地真的重要嗎？

1.立法用語解釋：“首次銷售原則”的適用規定了產地限制嗎？

6.2 -8 Nimmer on Copyright § 8.12[B][6][a]-[d].

產地爭議源自于對美國版權法立法用語的解釋。就“首次銷售原則”的適用前提中的“依據本法合法制成”這一表述，本案各方給出不同解釋。進口好市多認為只要“參照美國版權法要求合法生產”即可，而不論生產地點?！?】版權人歐米茄則強調了產地區別的意義。其認為，在國外生產的版權產品“不受美國版權法管轄”，因此無法在美國被認為是“合法制造的”?！?】第九巡回法院亦采納后者的解釋。然而，從立法用語的通常含義解釋看，“依據本法合法制成”這一表述根本沒有提及產地（亦或銷售地）的限制。

2.回歸原則本意：“首次銷售原則”的理論基礎和適用之關鍵是什么？

權利窮竭理論的根源在于，針對含有知識產權的物品，知識產權權利人只能基于銷售（或其他與所有權轉移相關的交易）享有一次報酬。【6】依據“報酬說”，權利人已通過首次銷售版權產品獲得回報，不應再有權控制產品的繼續流通。

如果“首次銷售”行為發生在國內，國內法下“首次銷售原則”的適用并不存異議——權利用盡，版權人在該國內自然無法再基于版權法控制該版權產品的再行分銷或租賃。然而，平行進口問題所研究最常見的情形中首次銷售地點卻在域外。針對域外 “首次銷售”的平行進口產品，國內法應持何種態度？解決該問題的關鍵是國內法對“權利窮竭”之效力范圍的認定——效力僅限于國內還是延及國外？權利人已經從產品的“首次銷售”行為中獲得了全部報酬嗎？還是僅僅在該銷售地點獲得了報酬，其仍有權在該地以外，依據版權享有報酬、阻止進口？而基于產地的區分則缺乏理論根據和研究意義。

3. 產地在版權法下的意義：產地是否決定版權來源？

基于產地的區分不僅在“首次銷售原則”中找不到理論基礎，在版權法下也與版權之權利來源無關。平行進口的產品既可能是傳統版權作品，也可能是附帶了作品的普通商品。由于《保護文學與藝術作品伯爾尼公約》第三條確立了“國民待遇”原則，在任何一個成員國產生的作品，都將在其他任何成員國內受到與該成員國給予其本國國民的作品同樣的保護?？梢姡诔蓡T國之間，作品發表地點并不影響版權的取得。所以作品的創作行為發生地（或者附帶了作品的普通商品的產地）并非判斷涉案產品在某地是否享有版權的決定性因素。

表1 版權平行進口案件信息表

4.產地爭議：始料未及的政治經濟意義

目前美國司法實踐中對直接進口型（產品首先投放國外市場的)平行進口問題，權利是否用盡的問題不甚明朗。但第九巡回法院的判決的標桿作用卻不僅限于法律意義，詳述如下：

其一，對美國本土制造業的影響。本案判決以產地作為區分標準，認定直接進口型（產品首先投放國外市場的)平行進口非法。這給美國本土企業的導向是，域外生產本身即可阻礙“首次銷售原則”的適用，那么只要在境外生產即可確保美國本土版權不用盡，從而擁有更大的控制再進口的權利。因此他們就更傾向于將生產部門向海外轉移。這將牽涉各大生產制造工廠的全球布局，進而波及到一國制造業的發展。這樣的結果恐怕是版權法的制定者始料未及的。

發行權國內窮竭還是國際窮竭，純屬一國國內立法與法律解釋的問題。如果立法者確需考慮版權人的利益，尚可通過其他立法或法律解釋的方式明確發行權國內窮竭規則，而無需硬從法律條文中解釋出產地限制，而對本土制造業造成不良影響。

其二，對圖書館等機構的影響。本案，我們看到生產商（同時也是版權人）在產品上巧妙地固定了標簽等版權作品，從而將版權化為對抗灰色市場的一把利器。由此，我們多聚焦于版權人與下游市場零售商間的利益沖突。殊不知，由于發行權不僅涵蓋轉讓所有權行為，還包括出租、租賃、租借行為，因此本案判定發行權不窮竭，導致圖書館等機構也處于版權侵權的風口浪尖。包括圖書館在內的一些版權產品的所有者并不知道產品的產地，因此對首次銷售原則是否適用尚不能確定。倘若最高法院未就直接進口型平行進口問題做出統一論斷，這些機構也就面臨潛在的法律風險。

（三） “首次銷售原則”與版權地域性、獨立性的關系

1.理論與實務界對兩者的混淆

當前，我國學界絕大多數學者都認為，如果堅持版權的地域性和獨立性，則“首次銷售原則”只能針對域內的“首次銷售”行為，即惟有權利的國內用盡，而沒有所謂的版權國際窮竭理論。陶鑫良、王志剛、李玉璧等均持該立場。11.陶鑫良、袁真富認為“支撐平行進口的國際窮竭理論是一個虛假的命題。雖說國外也有一些判例似乎支持了知識產權國際窮竭理論，但這些判例所運用的法律理論未必是正確的見解，我們不必將其作為金科玉律。既然沒有所謂國際窮竭的理論，那么權利窮竭(且惟有國內用盡)的理論似乎呼應了平行進口的非法性。如此一來，平行進口合法性的討論好像是對現行法律的誤解，因為根據知識產權的地域性，無論法律是否明確規定平行進口，都可以得出其非法的結論?！保▍⒁娞睁瘟? 袁真富. 知識產權法總論[M].北京：知識產權出版社,2005.254.）王志剛指出權利國際窮竭理論“只看到知識產權在不同國家的權利內容基本相同這一表象，而沒有認識到根據不同國家的知識產權法產生的是不同的知識產權這一本質”。（王志剛.平行進口的競爭法律分析[J].當代法學,2002(3).）。另可參見李玉璧.平行進口的法理分析與立法選擇[J].西北師大學報(社會科學版),47(4).筆者認為，對以版權地域性否定“首次銷售原則”適用的論斷，我們需要反思——版權地域性天然地要求版權的國內窮盡嗎？

2.“首次銷售原則”與版權地域性、獨立性無關

筆者認為，“首次銷售原則”與版權的地域性和獨立性在概念上有很大區別；在邏輯上，后兩者也并不必然導致“首次銷售原則”適用的地域性。版權地域性是指每個國家授予的版權，其授予、轉讓、有效性受該國版權法的調整。版權獨立性是指一項版權的授予、變化、廢止在不同的國家是相互獨立的。版權的存在不受另一個國家版權法的影響。

如果把“首次銷售原則”放在在整個版權法理論體系中，可以更好地理解該原則與版權地域性的關系。

為了追求保護作者和公共利益這二元目標，版權法規定了以下三個層面的制度設計：（1）版權的賦予；（2）版權的限制12.例如（1）基于作品使用的限制：合理使用、法定許可使用；（2）基于知識產品流通的限制；（3）基于在先權利的限制；（4）基于共有素材的限制。這一結論筆者借鑒了吳漢東, 胡開忠.無形財產權制度研究（修訂版）[M].北京:法律出版社, 2005. 第五章第四部分“無形財產權限制的規范分析”的理論。；（3）對版權限制的反限制。正是通過這三個層次，版權法不斷追求著私利與公益二元目標間的微妙平衡?！笆状武N售原則”屬于上述第（2）層次，即對版權的限制。具體而言，是一種基于知識產品流通的限制?！笆状武N售原則”本身也受到了反限制。這種反限制的本質，就是對“首次銷售原則”具體適用的界定與規范，以便通過明確適用條件，來達到制度設計的平衡。這種適用條件中是否包含地域限制，則是一國國內法立法與法律解釋的問題。它取決于各國在報酬理論下對版權人能否從域外“首次銷售”行為中完全獲償這一問題的回答。

因此，“首次銷售原則”本身的地域性限制（域內適用性）源自于一國在制度設計上的選擇，而并非該制度的天然特性。同時，也并非源自于版權的地域性特征。這一論斷也得到了來自一些國家立法與司法的印證。

新加坡1994年版權修正案增加了第25條之(3)(a)，規定“在決定進口產品是否經版權所有人同意而制造的問題時，一般的原則是，相關的版權所有人應當是產品制造國的版權所有人”；“除非進口產品是侵權復制品，該產品的進口也不侵害與產品的任何附件或零件相關的版權?！薄?】即該國版權法明確了版權的國際用盡原則，允許平行進口，而不論“首次銷售”地點。該立法從側面印證了版權的地域性并不必然與版權國際用盡相沖突。

此外，日本最高法院在1997年BBS案件確認了平行進口的合法性。判決中明確指出，“判定在日本獲得的專利權有效性的范圍時，是否考慮產品在日本境外合法銷售的因素，是日本法的解釋問題，與獨立性原則和地域性原則沒有關系。”【8】該案雖然是專利領域的實踐，但上述論斷對理解版權領域的問題不無啟示。

四、余論：反思以版權控制普通商品的流通

上文著重探討了好市多案中熱議的適用“首次銷售原則”的基礎理論問題。而本案最鮮明特色在于，涉案產品是手表，而版權作品是表上標記的設計圖案。

回顧判例，涉案產品從傳統的版權作品發展到后來涉案產品是香水或護發產品，相關作品是香水的包裝盒設計，或產品標簽（如Parfums Givenchy和Quality King Distributors案）。本案中，版權標記則已經完全附于產品之上。誠如有些學者所言，“發行權一次用竭的基礎在于前網絡時代作品和其有形載體的不可分性”【9】。而在本案中，這種不可分性卻并非天然，而是人為的。權利人旨在通過版權控制平行進口。

我們必須承認，涉案產品是非傳統版權作品，并不導致法律適用與認定上的特殊性13.因為目前各國法律未加以區分。。但在合法性之外，合理性問題卻值得我們探討。從版權法目的看，它是“承認文學、藝術和科學產品的作者可以對作品的利用進行支配，并可將它作為商品交換的法律制度”，是“對天賦和學問發放的獎金”【10】。版權法的主旨在于激勵創作。涉案產品將版權標記附著于商品，而消費者要購買的并不是附著于商品上的標記的創意與表達。從報酬理論看，版權原旨在通過市場回報保護版權人的創造成本（且通過“首次銷售原則”將報酬限于首次）。如果允許版權人控制該類商品的流通，實則違背了報酬理論和版權法的本意。

【1】王遷.知識產權法教程（第二版）[M]. 北京：中國人民大學出版社, 2009: 141-142.

【2】嚴桂珍.平行進口法律規制研究[M].北京:北京大學出版社, 2009: 13.

【3】美國聯邦最高法院. 好市多訴歐米茄口頭辯論記錄.[EB/OL](2010-11-09)[2010-11-13].

http://www.supremecourt.gov/oral_arguments/ argument_transcripts/08-1423.pdf.

【4】好市多上訴狀. [EB/OL].(2010-07) [2010-11-20].

http://www.abanet.org/publiced/preview/briefs/ pdfs/09-10/08-1423_Petitioner.pdf.

【5】歐米茄應訴狀. EB/OL]. (2010-07) [2010-11-20].

http://www.abanet.org/publiced/preview/briefs/ pdfs/09-10/08-1423_Respondent.pdf.

【6】See John A. Rothchild, Exhausting Extraterritoriality, 51 Santa Clara L. Rev. 1187, 1187-1188.

【7】余翔.新加坡知識產權耗盡及平行進口體制解析[J].電子知識產權, 2002(5).

【8】Norio Komuro, Japan’s BBS Judgment on Parallel Imports, International Trade Law & Regulation, 1998(4)1, pp.27-28.轉引自嚴桂珍.平行進口法律規制研究[M].北京:北京大學出版社,2009.121.

【9】同【1】:142.

【10】馮曉青, 知識產權法利益平衡理論[M].北京:中國政法大學出版社, 2006: 95.