專利引誘侵權：故意的判定標準與證明SEB案判決評析

文 / 夏朝羨

美國《專利法》第271（b）規定，任何積極引誘他人侵犯專利權的人應當承擔侵權責任。從成文法角度確認了專利引誘侵權制度。這項發端于美國判例法上的規則，成為保護專利權人的有力武器，它要求從大量直接侵權中獲利的引誘侵權者為其行為承擔責任，極大地擴展了潛在侵權者的范圍，并將損害賠償的責任轉嫁到這些并非直接侵犯專利權的被告身上。然而，引誘侵權規則作為對侵權的有力威懾，也同樣存在被濫用的可能。1. 因為依據美國《專利法》第271條，專利侵權分為三種，直接侵權，幫助侵權和引誘侵權，而后兩者統稱間接侵權。其中，《專利法》第271條（c）規定，任何人在美國許諾銷售、銷售或進口專利產品的零部件、組成成份或用于實施專利方法的原材料和設備,而這些零部件、組成成份、原材料和設備構成發明的重要部分(material part)，并且行為人知道這些物品是專門制造或改造用于專利侵權的，同時這些物品又不是常用商品或適于實質性非侵權用途的普通商品，則應當承擔幫助侵權責任。與專利法具體規定了幫助侵權不同，成文法并沒有對何為引誘行為以及行為人的故意程度作出限定，也就是說，各種行為都可能符合引誘侵權。故判例法要求引誘侵權需要具備主觀故意，正如《專利法》第271（b）所規定的，“積極引誘”的行為要求暗含對主觀故意的判定。但由于法律規定太過寬泛，故意的認定標準對于維護專利權和保護被告免于引誘侵權訟累之間的平衡非常重要。

不過，最近美國聯邦巡回法院對引誘侵權故意程度的界定極不清楚。最高法院在Grokster版權侵權案中態度似乎較為明確——“故意的，可歸責的表達和行為”（purposeful, culpable expression and conduct），而通常認為這與“明確意圖”（specific intent）標準是一致的。之后，聯邦巡回法院在DSU專利案中，引發故意判定標準的大探討，但結果也沒厘清。雖然DSU案反復提到Grokster案和 “明確意圖”標準問題，但法院主要引用巡回法院涉及“疏忽型應知”（negligence-type "should have known"）標準的引誘侵權判例。更加令人不解的是，DSU案中法院將“明確意圖”標準與“應知”(should have known)標準等同。規則上的混亂在2010年作出裁決的SEB案2. SEB S.A. v. Montgomery Ward & Co., Inc.594 F.3d 1360(C.A.Fed. (N.Y.) 2010).中發展到極致，巡回法院在該案中認定，被告不知道涉案專利的存在，仍然需要為引誘侵權承擔責任。為闡明這一反常理的結論，SEB案法院提出，該案適用“明確意圖”標準（不過法院又清楚地在使用刑法上的“故意漠視”（deliberate indifference）標準的相關用語并闡明此標準不同于“應知”標準），認為被告有“明確意圖”，因為它故意忽視這種已知的侵權風險。這種不合邏輯的判決引起最高法院的注意，因而最高法院同意提審該案，以判斷聯邦巡回法院的故意判定標準是否與Grokster案中“故意的，可歸責的表達和行為”要求一致。

一、SEB案的法律背景：Grokster案和DSU案

（一）Grokster案“明確意圖”標準（specific intent）

2005年，最高法院提審的Grokster案備受各界關注。該案原告是電影和唱片公司、詞曲作者等版權人（以下簡稱MGM）。被告Grokster以及StreamCast公司向用戶免費提供P2P軟件,讓計算機用戶通過網絡共享數字文件。這種P2P網絡使得用戶的計算機之間可以無需通過中央服務器而直接進行文件的傳輸與共享。雖然理論上利用這種P2P軟件可以共享任何類型的數字文件,但是用戶卻主要用它來共享一些未經授權的音樂以及視頻文件。2001年,MGM對Grokster和StreamCast提起訴訟,認為兩被告發布P2P軟件（軟件名稱分別為Grokster和Morpheus）構成版權間接侵權。案件經一審、二審，再經最高法院提審后發回地區法院重審。在該案中，美國最高法院指出“索尼案”所確立的“實質性非侵權用途”標準不再是判斷侵權責任的唯一依據，只要能夠證明產品提供者具有引誘他人侵犯版權的意圖，仍然可以認定“幫助侵權責任”。3. See Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 259 F.Supp.2d 1029, 1035 (C.D.Cal.2003).

最高法院認為，具有侵權用途之產品的發行者僅僅知道存在侵權可能性或實際侵權用途并不足以認定版權侵權責任；一般的產品發行行為，如向客戶提供技術支持或產品更新，也不足以認定責任。為避免損害合法的商業活動或阻礙創新，引誘侵權責任的成立有前提條件：明確的、可歸責的表達和行為。4. Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913, 937, 125 S.Ct. 2764, 2780 (U.S.,2005).（如引誘和鼓勵用戶侵權的語言文字表述，如被告明確表示其P2P軟件產品是Napster的最佳替代品）。積極鼓勵直接侵權的行為，如宣傳侵權用途或指導他人進行侵權使用，都表明一種引誘侵權的確定意圖（an affirmative intent），并且當存在鼓勵侵權時，即使被告僅僅銷售具有一定合法用途的商品，也仍需承擔侵權責任。5. See Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913, 936, 125 S.Ct. 2764, 2779 - 2780 (U.S.,2005).由此可以看出，最高法院在裁判Grokster案時，采用的是“明確意圖”標準。

需要指出的是，Grokster案中認定的是“幫助侵權責任”，這里的“幫助侵權”指知道侵權存在并引誘、引起或實質性地幫助他人侵權，版權法上的幫助侵權借鑒了專利法上的引誘侵權規則并將后者融入到幫助侵權中。盡管該案作為版權領域的重要判例，其中涉及的是版權引誘侵權，但是對于專利領域同樣影響重大，因為法院的分析主要建立在對專利間接侵權故意判定標準的借鑒和認定上，所以其后的許多專利引誘侵權案件都引用了該案中的規則。

（二）DSU案“明確意圖”標準與“疏忽型應知”標準（negligence-type "should have known"）

DSU Medical Corp. v. JMS Co.6. DSU Medical Corp. v. JMS Co, 471 F.3d 1293 (Fed. Cir.).案中，醫用針頭護套專利所有權人起訴競爭對手的鴨嘴獸狀塑料鞘的針頭護套侵權。地區法院認定（獲得巡回法院的支持）“護套關閉”結構的鴨嘴獸護套構成侵權；而 “護套打開”結構的鴨嘴獸護套不構成侵權。被告之一，JMS從另一被告——ITL（在亞洲生產產品）處購買這種鴨嘴獸狀的針頭護套。記錄顯示JMS在亞洲購買并不侵權的“護套打開”結構的鴨嘴獸護套，然后以“護套關閉”的結構進口到美國。原告指稱ITL通過向JMS銷售鴨嘴獸狀護套而引誘JMS侵權。地區法院認為JMS直接侵犯原告專利權，但是認為ITL未構成引誘侵權。原告上訴，巡回法院全面支持一審裁判。

該案中，地區法院給陪審團的法律指導是：“構成引誘侵權，需要首先有直接侵權行為，并有證據證明被告知道會引發侵權并意圖鼓勵這種侵權行為。被告必須意圖引起構成直接侵權的行為而且必須知道或應當知道它的行為會引起直接侵權行為?！鄙显V中，原告主張地區法院對陪審團的法律指導有誤，認為只需證明引誘侵權者意圖引起第三方的行為，而這種行為事后被認定構成直接侵權。為支撐其對引誘侵權的這種嚴格責任標準，原告舉Hewlett-Packard Co. v. Bausch & Lomb Inc.7. Hewlett-Packard Co. v. Bausch & Lomb Inc., 909 F.2d 1464, 1469 (Fed. Cir. 1990).案（以下簡稱HP案）為例，在HP案中，法院指出，證明引發侵權行為的實際意圖是認定構成積極引誘侵權的必要前提。原告認為解讀HP案法院的裁決后可知，引誘侵權者具有引起事后被證明構成直接侵權行為的故意即可。巡回法院拒絕采納原告的主張，法官在適用最高法院裁決的Grokster案時這樣陳述：Grokster對于引誘侵權的主觀要件要求不僅僅是意圖引起造成直接侵權的行為，還要求引誘者有引起直接侵權的明確故意。8. DSU Medical Corp. v. JMS Co., Ltd.471 F.3d 1293,1306(C.A.Fed. (Cal.),2006).同時巡回法院引用MEMC Elec. Materials v. Mitsubishi Materials Silicon Corp.9. MEMC Elec. Materials v. Mitsubishi Materials Silicon Corp., 420 F.3d 1369, 1378 (Fed. Cir. 2005).案的觀點：引誘侵權要求引誘者知道會引起侵權并有鼓勵他人侵權的“明確意圖”。另外還引用Warner-Lambert Co. v. Apotex Corp.10. Warner-Lambert Co. v. Apotex Corp., 316 F.3d 1348, 1363 (Fed.Cir.2003).案中的觀點，僅僅知道他人可能侵權不構成引誘，引誘侵權需證明有“明確意圖”和引誘行為。從法院的措詞來看，似采“明確意圖”標準，即承擔引誘侵權責任需要知道專利存在并且有引誘侵犯專利權的“明確意圖”。不過，法院又引用Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.11. Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc., 917 F.2d 544, 554 (Fed.Cir.1990).（以下簡稱Manville案） 案中觀點，原告有義務證明引誘者的行為引起侵權行為并且引誘者知道或應當知道他的行為會引起直接侵權行為。事實上，法院在采“明確意圖”的同時，又反復引用Manville案中的應知標準（should have known），并且似乎將“明確意圖”標準與“疏忽型應知”標準等同起來了，例如法院引Manville案對于知道的要求（knowing requirement），被告要有鼓勵他人侵權的“明確意圖”，不僅僅是被告知道自己引誘行為。原告需證明引誘者的行為引起侵權行為并且引誘者知道或應當知道他的行為會引起實際的侵權。法院在裁決時，似更傾向于Grokster案的“故意的、可歸責的表達和行為”標準來認定不存在引誘侵權的“明確意圖”，陪審團認為被告ITL并未故意地、可歸責地引誘JMS侵權。不僅如此，還有證據表明ITL認為其鴨嘴獸型護套不會侵權。因此，ITL沒有侵權的意圖。（“明確意圖”可以被推翻，只要證明被告有理由相信其產品不會引誘他人侵權專利權——這點獲得許多判例的支持）而上訴法院認可了陪審團的裁決，但卻并未提及被告ITL是否應當知道存在侵權行為。

顯然，“疏忽型應知”標準12. “疏忽型應知”標準即應知，因為知識產權侵權不可能存在過于自信的過錯，只有疏忽而不知道的應知情況。與“明確意圖”標準是不同的。依《侵權行為法重述》（第二版）規定，意圖（intent）表明行為人主觀上希望其行為的后果發生或相信該行為肯定會引發該后果。13. REST 2d TORTS § 8A.就此，DSU案法院究竟采“明確意圖”標準還是“疏忽型應知”標準，變得撲朔迷離。

二、S E B案：“故意漠視”（deliberate indifference）標準和間接證據（circumstantial evidence）

DSU案后各法院在“明確意圖”與“疏忽型應知”標準之間徘徊。有的法院將DSU案解讀為“明確意圖”標準，如AstraZeneca LP v. Apotex Inc.14. AstraZeneca LP v. Apotex Inc., Nos. 2009-1381, 2009-1424, 2010 WL 4286284, at 12 (Fed. Cir. Nov. 1, 2010).和Wordtech Sys., Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc.15. Wordtech Sys., Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc., 609 F.3d 1308, 1315 (Fed. Cir. 2010).案，法院認為，引誘侵權需要證明被指稱侵權者知道其引誘侵權并有“明確意圖”鼓勵他人的侵權行為。再如 i4i Ltd. P'ship v. Microsoft Corp.16. i4i Ltd. P'ship v. Microsoft Corp., 598 F.3d 831, 851 (Fed. Cir. 2010).案中，法院認為，要成立引誘侵權，專利權人必須證明存在直接侵權，且引誘侵權者知道其引誘侵權并存在鼓勵他人侵權的“明確意圖”。而也有的法院選擇“知道或應當知道”標準（“knew or should have known” standard），如Broadcom Corp. v. Qualcomm Inc.17. Broadcom Corp. v. Qualcomm Inc., 543 F.3d 683, 697-99 (Fed. Cir. 2008).案中，法院認為，如果引誘者知道或應當知道其行為會引發實際侵權行為，則其具有引誘侵權的意圖。再如Fujitsu Ltd. v. Netgear Inc.18. Fujitsu Ltd. v. Netgear Inc., 620 F.3d 1321, 1331 (Fed. Cir. 2010).案中，法院指出，要成立引誘侵權，專利權人必須證明引誘者引誘侵權并且知道或應當知道其行為會引起實際的侵權行為。可以說，在Grokster案后，各法院對于故意的認定標準并不清晰，這種混亂在SEB案中惡化到極點。

（一）“故意漠視”標準（deliberate indifference）

SEB起訴Montgomery Ward & Co., Inc.、 Global-Tech Appliances, Inc.和Pentalpha Enterprises Ltd.三家公司（簡稱M、G、P公司）侵犯其深層煎鍋專利權。本案中，SEB是一家法國家用電器公司，它通過一家子公司T-Fal在美國境內銷售產品。SEB擁有一項塑料外殼深層煎鍋專利，該專利使得深層煎鍋的塑料外殼無需采用昂貴的耐高溫塑料而大大降低生產成本。P公司在香港購買SEB深層煎鍋并復制它的“冷接觸”特性，從而開始生產自己的深層煎鍋。SEB通過T-Fal在美國銷售家用小電器，包括本案中的深層煎鍋。而M也銷售一種與之非常相似的Admiral 牌的深層煎鍋。Admiral 煎鍋就是本案的系爭產品。M與SEB在美國市場上相互競爭。M公司負責開拓市場，G公司（P是G的子公司，以下統稱P）負責產品生產。19. DSU Medical Corp. v. JMS Co., Ltd.471 F.3d 1293, 1304 (C.A.Fed. (Cal.), 2006).97年被告P公司開始向SUNBEAM公司銷售被控侵權的深層煎鍋，而SUNBEAM公司在美國貼牌“Oster” 和 “Sunbeam”銷售P的深層煎鍋。1998年3月10日，SEB在美國地區法院起訴SUNBEAM，該案以雙方和解結案，SUNBEAM公司同意支付給SEB二百萬美元。另外，在同意向SUNBEAM公司供貨后不久，P公司獲得由紐約一名律師出具的“使用權研究報告”律師意見書。該律師分析了26項專利，并得出結論P公司的深層煎鍋并未落入這些專利權利范圍。但是P公司并未告知律師它已復制了SEB深層煎鍋的特性，顯然原告的專利也不在律師分析的26項專利之列。P公司在SEB與SUNBEAM和解后，仍通過新的分銷商M銷售這種非常相似的深層煎鍋（P公司在SUNBEAM與SEB和解后重新設計了深層煎鍋，但仍與原告的產品差別不大）。另外，本案中被告P為外國公司，無直接證據證明被告P公司知道該涉案的美國專利存在。原告1999年起訴，歷時七年，法院對P公司作出一審裁決，認定被告的深層煎鍋等同侵權，P公司構成故意侵權（willfully infringe）和引誘侵權(induce infringement)。P公司上訴，二審法院支持一審的裁決。

在上訴中，P公司對其生產、銷售的深層煎鍋構成等同侵權的指稱，不再繼續抗辯，因此二審法院對于直接侵權部分未作過多的討論。對于引誘侵權的裁決，P公司辯稱，DSU案中法官未采“知道或應當知道專利存在”（knew or should have known of the patent）的要求，因為判決中明確要求“知道該專利”（knew of the patent）。DSU案中，法官指出，引誘者知道或應當知道自己的行為會引起實際侵權的要求包含了他知道該專利的存在。19這種表述顯然基于“明確意圖”標準的語境下。如果說有引誘侵權的“明確意圖”，那么從邏輯上被告也不可能不知道涉案專利的存在。但是，若被告只是應當知道他的行為會引起侵權，那么被告也許實際上不知道相關專利的存在而只是疏于查明該專利是否存在。

SEB案中，法院雖表示采用“明確意圖”標準，但又指出在民事領域，“明確意圖”包括積極無視一種已知的侵權風險。20. See SEB S.A. v. Montgomery Ward & Co., Inc.594 F.3d 1360, 1376 (C.A.Fed. (N.Y.), 2010).同時，法官實際又借用了刑事領域的“故意漠視”（deliberate indifference）標準的相關用語，試圖將“故意漠視”與“應知”區分開來，即最高法院在Farmer v. Brennan21. Farmer v. Brennan,511 U.S. 825, 840, 114 S.Ct. 1970, 128 L.Ed.2d 811 (1994).案中觀點——“故意漠視”不同于“應知”，“應知”是一種客觀標準，而“故意漠視”則是主觀標準，需要判斷被告主觀上是否知道或忽視明顯的侵權風險。故意漠視更適合理解為知道存在一種風險，但即使存在明顯的侵權風險，被告也可以通過證明自己實際上不知道而避免被認定為故意漠視，而“應知”則不存在這種推翻的機會。更重要的是，法院指出，故意漠視一種已知風險就是一種實際知道的方式（a form of actual knowledge）。法院援引刑事案件United States v. Carani22. United States v. Carani,492 F.3d 867, 873 (7th Cir.2007).中的觀點，“故意漠視標準不比知道的程度低，它僅僅是證明知道的另一種方式”。因此SEB案即使無直接證據證明被告知道涉案專利的存在，法院仍認為P公司故意漠視這種專利存在的可能以及侵權的風險而構成引誘侵權。這樣看來，二審法院也采納了故意漠視標準，并認為故意漠視是一種明知。

（二）間接證據（circumstantial evidence）

事實上，無論采何種故意判定標準，如何證明、采信何種證據則更關系到引誘侵權規則能否發揮作用而不被濫用。如巡回法院在DSU案所提到的，“證明主觀方面的意圖不需要直接證據，間接證據就足夠了。”采納間接證據這與引誘侵權規則本身有關，由于被告顯然不會主動承認引誘的故意，而想要通過證明被告引誘侵權故意的直接證據又常常因律師與客戶保護協議而豁免，很少會有原告獲得被告鼓勵他人侵犯其知識產權的直接證據。所以，法院會采納間接證據來證明被告積極引誘侵權的故意。

SEB案中，二審法院指出，即使無直接證據證明被告實際上知道涉案專利的存在，也仍然可以成立引誘侵權。陪審團聽取雙方舉證后，認定：被告P公司通過在亞洲購買原告的產品并復制其優良特性進而開發與之競爭的產品，并向各大經銷商供貨。在開始供貨前P公司曾聘請律師出具意見書但卻向律師隱瞞自己復制SEB深層煎鍋的特性的事實，這種不實陳述說明其故意漠視。另外，證人指證P公司的董事長John Sham精通美國專利體系，了解SEB的專利權情況。John Sham本人也證實他個人擁有29項發明專利并且P公司與SEB過去曾就P公司的蒸鍋產品進行過商業交易。陪審團認為這些證據足以表明被告的故意漠視。相比之下，P公司似乎沒有提供更有說明力的證據推翻原告的主張。如前文所述，被告可能通過舉證其實際上相信涉案專利并不存在，來推翻故意漠視這種主觀上知道的認定。但是P公司并未明確主張其實際上相信不存在SEB的專利，只是在法律文書中暗示自己可以免責因為SEB煎鍋上并沒有標注美國專利號。被告又沒有繼續主張由于缺乏美國專利號而相信不存在相關的美國專利。然而即使這樣主張，除非被告進一步解釋為什么購買者可以要求在香港購買的SEB煎鍋標注美國專利標識，這種抗辯也很可能缺乏可信性。基于此，法院認為，有足夠的證據證明P公司故意漠視SEB受保護之專利存在的風險。

由以上分析可知，在缺少直接證據的情況下，SEB案中法院采納一系列間接證據來認定被告主觀上存在引誘侵權的故意。

三、SEB案后的思考

由于SEB案與Grokster案的矛盾及對專利引誘侵權規則的模糊界定，美國最高法院決定提審該案，它預示著美國將制定出“引誘侵權”的新規則。在專利引誘侵權新規則的制定中，需要考慮的一些問題有：

（一）專利引誘侵權與版權有別

對于引誘侵權的認定，專利與版權應當是有區別的：第一，專利侵權認定上比版權復雜。美國法院認為，在侵權認定中有兩個步驟，“字面侵權認定需要兩個不同的步驟。首先，作為法律問題，法院對權利要求進行解釋以確定其含義和范圍……在第二步中，事實問題審查者（trier of fact）認定經過上述解釋的權利要求覆蓋被控侵權產品”【1】。由此可見，侵權認定中，先進行權利要求解釋，通常要借助權利要求書、說明書及附圖，還要涉及對權利要求用語的解釋，而對用語的解釋要依循用語的“普通和習慣含義”、從本領域普通技術人員的角度等原則。在解釋權利要求后，再判斷被控侵權物是否落入專利權利要求的范圍。整個專利侵權的判斷過程需要依靠大量的證據、解釋、專家證人等。而版權侵權，首先，版權權利范圍較明確——作品之獨創性的表達。其次，采用“接觸+實質性相似”規則來判斷是否侵權。這個過程，更多的是對兩作品的直接比對，看是否采取相同或類似的表達，雖然有的案件涉及的思想與表達難以區分，但這種模糊與專利侵權判定的技術性、復雜性還是有一定差距的。

第二，即使權利范圍界定清楚，還存在對專利有效性的抗辯。一項專利在被授權之后，他人認為授權不當可以提出無效請求。在司法實踐中，被指控侵權的被告一方常常會在侵權訴訟過程中，以專利授權不當為由提出宣告專利權無效的請求。如果該專利權被宣告無效，侵權之訴也就成了無源之水【2】。如Vikase Corp. v. American Nat'l Can Co.23. Vikase Corp. v. American Nat'l Can Co., 261 F.3d 1316, 1323.案，原告就因專利無效而被認定不存在侵權。而相比之下，版權并不存在這樣的抗辯，即使被告認為原告的作品不受版權法保護，通過公有領域或他人在先的作品進行比較，判斷表達是否具有獨創性的難度也不會高于專利有效性的判定。

鑒于侵權認定和抗辯的復雜性，認定是否構成專利引誘侵權時，被告有更多的機會抗辯，主張其并無引誘侵權之故意。因此，最高法院在Grokster案中采納的判定主觀故意的證據在專利領域會顯得更加模棱兩可。當大量的用戶使用Napster或Grokster共享受版權保護的音樂和視頻文件，而該P2P軟件服務商從用戶的侵權行為中獲利并怠于采取措施阻止直接侵權，這些證據足以表明服務商鼓勵侵權的意圖。但是在專利法上，侵權事實通常不是那么明顯，而且一般只有經過訴訟才能認定是否構成專利侵權，這時要認定引誘侵權的意圖就不像版權領域那么容易了。而且由于存在對專利有效性的抗辯，很可能根本不存在直接侵權，而更談不上引誘侵權。24.雖然成文法并未規定引誘侵權需以直接侵權為前提，但是判例法和學界普遍認為無直接侵權便談不上間接侵權。

（二）足夠的證據（sufficient evidence）

如果粗略的間接證據就可能證明被告的故意，那么再健全的主觀故意認定標準，引誘侵權規則也難免被濫用。如SEB案中，無直接證據證明被告知道涉案專利的存在，法院采納間接證據認定被告故意漠視存在的侵權風險，如被告在律師出具意見書時隱瞞了復制SEB煎鍋特性的事實、P公司的董事長John Sham精通美國專利體系等。筆者認為，這些間接證據太過間接，前者只能說明本案中被告不能再依據律師意見書主張自己的善意不知情，后者依公司董事長個人的專業素養來判定被告P公司的主觀故意顯然也是不合適的。而且該案中的間接證據也并沒有形成一系列的證據鏈，證明效力有待商榷。此外，SEB案中原告的訴前禁令申請也獲得法院的認可，是否構成專利權直接侵權尚且需要通過訴訟來認定，如果說被告缺乏足夠的證據證明存在引誘侵權時，就必須立即停止所謂的引誘行為，那么相當于被告需要在訴前就自動履行訴訟后也未必會頒發的禁令，這對于被告顯然不公平。

筆者認為，專利引誘侵權的主觀認定可采用稍微嚴格一些的標準，判定故意有三層要求：1、知道涉案專利存在；2、知道直接侵權；3、知道自己的行為是在促進專利侵權?？陀^上，引誘侵權者要采取積極的行動并相信其行為可以誘導他人侵權。同時，要認定專利引誘侵權的主觀故意時，應當有足夠的證據（直接或間接），并形成相關的證據鏈進行佐證。

【1】閆文軍. 專利權的保護范圍—權利要求解釋和等同原則適用[M]. 北京:法律出版社, 2007:46.

【2】吳漢東. 知識產權法[M]. 北京:法律出版社, 2009:195.