統計方法在網絡服務商侵權狀況研究中的應用

蔣 潔，陳 芳，蔣 薇

（1.南京信息工程大學 經濟管理學院，南京210044；2.南京師范大學，南京210046）

1 主要統計方法的應用

從雜亂無章的數據變化中總結網絡服務商侵權行為的總體狀況、現狀特點并預見侵權立法后果、指導和調控網絡法制建設首先必須正確進行數據甄別。網絡服務商的侵權數據包括確定數據與隨機數據。前者是可以用數學關系式表達的數據，如成都市中級法院2009年共受理關涉網絡服務商的著作權侵權案93件；2011年2月，北京市共受理消費者針對互聯網銷售經營者的投訴405件（同期投訴總量僅為2933件）。后者則無法用明確的數學公式描述，如預測2011年度全國、某區域或某特定子行業網絡服務商侵權活動總量。孤立研究任一數據均難以找到事物的內在發展規律，但大量數據會顯示出基于平均觀察值的穩定而持久的趨勢。若考慮網絡服務商2011年1、2、3月的侵權行為量與增減值，可相對客觀地推測出全年的總量變化。對網絡服務商侵權狀況的統計與分析，將使得部門法學的理論探討與實踐活動緊密結合，既為網絡法研究提供檢驗性依據，又有利于科學勾勒相關法律法規制定與執行的工作方向與內容。但“各種方法各有特點與不同的使用環境”，網絡服務商侵權狀況的研究需要應用諸多統計方法。

1.1 定性分析法

解決問題的前提是了解其基本特性與優缺點、厘清適用范圍，最后依據分析作出定性判斷。由于信息網絡產業出現年限短、發展速度快，迄今甚至未形成界定“網絡”、“網絡服務”、“網絡服務商”、“網絡侵權”等概念的統一標準。構建網絡服務商侵權糾紛解決的合理模型以正確分析與界定網絡服務商的概念體系為前提，且由于法學概念大都比較抽象，需要“以案為例”、妥善進行推理定義。即在對社會經濟發展環境、網絡服務內在特性與典型案件等進行詳細描述的基礎上，依靠調研活動與統計分析，總體把握關涉網絡服務商侵權活動的各種概念。僅以“網絡服務商”的概念界定為例，運用定性分析意味著綜合采用多種方法與結論對此概念做出最真實、最全面的描述。“網絡服務商”一詞是由“Internet Service Provider”翻譯而來，原本是一個較清晰的概念，但隨著網絡技術與行業分工不斷深化，相似名詞不斷出現（如ICP、IAP、IPP、ASP等）并產生相互交叉與復合，導致社會各界對于該概念的認識模糊不清。來自法學、政治學、經濟學、語言學與網絡技術等各領域且地理位置遙遠的學者們很難通過小組信息聚合自行形成一致定義，采取集合意見法“相加”各學者對“網絡服務商”的界定并得出一個最折中概念亦不夠科學，可考慮利用網絡調查成本低廉與保密性強等優勢、運用綜合兩者長處的德爾菲法作出界定。即由調查人員依據系統程序選定咨詢專家，分別征詢其對“網絡服務商”的定義理由與內容，并將集結到的專家共識與個別意見寫進新問卷，通過反覆征詢、歸納、修改，最終匯總出趨于一致的科學定義。

1.2 定量分析法

任何事物都是質和量的統一體，對事物量的研究有助于更準確地把握事物的質。網絡服務商的侵權行為數目眾多、關系復雜且差異巨大，單憑研究經驗與直覺描述過于粗糙，難以成為國家制定法律法規的有益參鑒。科學分析網絡服務商的侵權狀況要求研究者從量的角度出發，在隨機變量獨立性的前提下以量的積累預測狀態的轉移，依據數據統計認識各種網絡服務商的侵權現象并按照不同標準分成多組，分別計算一定時期與一定區域中的侵權行為總量、標的價值與涉及人員等在內的各項指標。

1.3 對比分析法

通過網絡服務商的侵權行為與普通侵權的橫向對比、各類網絡服務商的侵權行為之間的交叉對比及其糾紛解決與國內外處理模式的對照等，觀察彼此在資源配置、組織結構、管理舉措等的差異，逐步形成公認的指標評價標準，揭示網絡服務商侵權責任立法的重心和難點。通過對相關法律法規實施前后的對比分析，在當前立法背景下探討網絡服務商侵權行為的成因與處理方式。如我國的搜索引擎服務曾因暗箱操作、“游戲”規則模糊、申訴機制缺乏等搜索霸權問題遭到廣泛指摘。自《信息網絡傳播權保護條例》采用“避風港原則”（提供搜索或鏈接服務者在接到權利人的通知書后，根據法律規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任）后，搜索引擎服務逐步走上正軌，網絡高速公路上的信息發布、傳達與引用等日益規范化。通過對“避風港原則”實施前后網絡搜索引擎服務商侵權狀況的比較研究，可以看出該原則在改善我國網絡服務商的侵權行為中作用巨大。通過發放長短表（普查與抽查）取得大量數據進行對比，可得出侵權行為的變動方向與幅度，有利于確定侵權數量和對象的變化主因，盡早對網絡服務發展趨勢有所準備并制定科學合理的法律法規和國家政策。

1.4 成本效益法

該統計方法在網絡服務商的侵權狀況研究中至關重要。網絡服務的技術性與隱蔽性遠高于普通服務形式，使得立法者在制定規則時容易有所偏差。有關網絡服務商侵權責任的立法在提交全國人大進行審議之前務須經過長期調研。大量田野調查與理論分析形成的調研報告將詳細闡述執法耗費并預期法律頒布后產生的預防與懲治違法犯罪的收益狀況。通過列表分析各項網絡服務商侵權責任規則制定與執行的直接費用和新舊法律交替造成的間接經濟損失，有利于最終選取收益與成本比率最大之規則。

1.5 因素分析法

網絡服務是涉及文化、計算機、商業交易與經濟管理等方面的開放性動態系統，關涉因素幾乎遍及自然學科、社會學科和管理學科等不同門類的知識體系，加上個人主觀意志、心理情感等不確定因素使得網絡服務更加錯綜復雜。通過統計表、統計圖清晰呈現影響網絡服務商侵權行為的數量、解決方式與結果的重要因素，如網絡服務商的發展現狀、服務市場情境、服務對象及法制環境等，并根據其間的依存關系將影響程度較大的“法律保障不健全”與“服務監管技術難度大”等因素作為突破口進行立法改革，逐步構建緩解網絡服務商侵權現狀的最優系統模型。

1.6 結構分析法

通過計算網絡技術缺陷、網絡服務參與者偏差與網絡服務立法漏洞等在網絡服務商侵權狀況中的比重，總結變動規律。如技術缺陷一直被視作非人為的客觀存在，按照當時的技術不足以發現者不應承擔責任，其結構比重最低。網絡服務立法漏洞助長了網絡服務商的行為偏差，而大量增加的行為偏差又會暴露出更多立法漏洞，兩者結構比重基本相同。這種分析不僅有利于明確各要素對深入剖析網絡服務商侵權行為的重要影響，也有利于探究彼此間的依存關系，更有利于揭示各要素自身的變動趨勢。如經過統計分析，網絡技術缺陷在2007年的結構比重為15%、2008年為20%、2009年為25%，則表示越來越多的侵權糾紛是由網絡技術缺陷造成，迫切需要進行技術革新。

1.7 相關分析法

社會經濟現象之間存在大量相互依存、相互制約的關系。網絡服務商的侵權行為與侵權糾紛有著確定性依存關系，侵權行為數量越多，出現糾紛的可能性越大，兩者是同增同減的正相關關系。侵權糾紛與網絡立法則是反方向變動，即立法越完善、侵權糾紛越少。近年來，我國普法工作開展順利，居民的文化素質與法律意識均大幅上揚，侵權行為人在實施違法行為前即便不能完全辯識行為的違法性，至少也清楚地知道該行為屬于不當行為。網絡服務商在明知行為性質的前提下仍然從事侵權活動，根本原因在于其有意或無意地進行了“投入產出”計算。立法越嚴謹、規定越合理，違法者在計算成本效益比后越不會從事侵權活動，反之則會催生大量侵權行為。網絡服務商的侵權行為還與各類網絡服務的殊別特性、區域環境、計算機網絡的穩定性與安全性及網絡服務參與者的行為等密切相關，有必要設計適合的回歸方程對其進行預測與調控。

2 其他統計分析手段的應用

通過基于計算機的網絡經濟主體進行商業服務的網絡服務商良莠不齊、服務流程繁雜且經營管理活動混亂，導致相關侵權狀況的研究過程中除使用上述主要統計方法外，尚需應用一些其他統計分析手段。

2.1 加權平均數的應用

保證網絡服務商提供真實合法信息的前提是明確科學高效的侵權行為歸責原則。《侵權責任法》第36條僅對網絡服務商的侵權責任作出泛化規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”（第2款）、“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”（第3款）。即網絡服務商是否承擔侵權責任以“知道”的主觀意識狀態為前提。這種過錯責任原則并不適于判定網絡服務商的一切侵權行為。那些居于絕對強勢地位的網絡服務商（如騰迅、育碧、維旺迪等）具備對通過網絡傳播的內容進行選擇、編輯、控制與監督并采取措施停止侵權內容傳播的技術與人員能力，其侵權行為的成立不應以主觀故意或過失為要件。判斷無過錯責任、過錯責任和嚴格責任等在不同類型網絡服務商的侵權責任認定中的適用頻率，應當采用加權平均數的統計分析手段。以三者在處理網絡服務商侵權糾紛時的效果頻數為權重，計算最具普適性的責任承擔方式。同時，網絡服務商的侵權糾紛屬于正態分布，通過協商可解決的小糾紛與法律規范有所缺失的非典型糾紛均是極少數，在決策性分析中必須將發生概率小于5%的事件排除在外。

2.2 全面普查與抽樣調查的應用

由眾多不同層次的因素相互聯系、彼此滲透的網絡服務商集群條理清楚、結構嚴謹，調研活動適宜采取抽樣調查與全面普查相結合的形式。雖然全面普查獲取數據詳實、但成本過高且回收率低，統計范圍、指標設置、計算方法和分組分類也較為復雜，僅在特定周期使用。適應類型多、變化快、數量大的目標群的抽樣調查具有相對靈活性，通過不重復的抽樣調查，按年度累計區域樣本量……可以提高數據精度并減少數據波動。但在運用這些方法解決某些實際問題時，效果并非十分理想，有時甚至還會出現一些課題結論貌似正確而實有偏誤的現象。掌握標準不一致、設計不周或其他人為因素引起的誤差將使研究結果偏離客觀事實，直接影響網絡服務商侵權狀況研究的數據統計質量。務須以網絡服務商總體為研究對象的全體，從抑制網絡服務違法活動入手，區分不同類型服務商的分布情況、營業狀況與企業規模等，并從中隨機抽取足量網絡服務商和服務對象樣本，在設立合適對照并堅持條件齊同的情境下，對其侵權狀況進行線上與線下調查。在盡量減少人力與物力耗費的前提下，進行數據質量核查、異常值處理并考察數據分布與變量轉換，設法減少或排除各種誤差，并以統計圖或統計表的形式進行結果表達。網絡服務商的侵權狀況研究旨在制定推動網絡服務健康發展的法律法規，可適當運用計劃檢查法與動態分析法，沿著侵權行為變化程度與方向適時檢查規則制定與執行的進度與結果，分析其中的經驗教訓并及時加以總結和完善。

3 結語

網絡行業已成為國民經濟的新興支柱產業，網絡規則的嚴厲程度與服務提供量在某一范圍內呈負線性相關，但當法律法規寬松到一定限度時將趨于穩定，網絡服務商不會再隨著制度變遷而改變服務的數量與質量。根據快速變化的網絡市場特點，從我國呈幾何數成倍增長的網絡服務商的侵權行為入手，結合國內外理論研究成果與司法實踐經驗，在數據調查與實證剖析的基礎上，在網絡服務商侵權狀況研究中大量應用各種統計方法旨在找出分別適應不同時期、不同區域與不同行業需要的推動網絡服務良性發展的最優規則線，構建各類網絡服務商侵權責任的認定與承擔規則，抽象出一系列普適的基本原則，以資我國網絡服務立法活動參鑒。

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