孟 雨
(首都醫科大學衛生法學系,北京 100069)
根據衛生部2010年4月28日發布的數據顯示,2009年全國新發各類職業病18128例。職業病病例數列前3位的行業依次為煤炭、有色金屬和冶金,分別占總病例數的41.38%、9.33%和6.99%。目前,塵肺病仍是我國最嚴重的職業病,報告塵肺病例數占職業病報告總例數的79.96%[1]。近年來,職業病糾紛和職業病診斷爭議引發的群體性上訪事件不斷增加,在某些地方,職業病危害甚至已經成為影響社會穩定的嚴重公共問題。最近發生的蘋果公司供應商員工職業中毒、甘肅古浪塵肺病農民工集體維權等事件,再次牽動著社會神經。
2010年全國兩會期間,秦希燕代表提出對職業病防治法進行修改的議案;2011年四川省兩會期間,張瑞雪代表的議案關注的內容,也是勞動者職業病防治。2010年以來,職業病防治法修改連續兩年被列為一類立法計劃。2010年11月4日,國務院法制辦公室發布了“關于公布修改《中華人民共和國職業病防治法》診斷鑒定制度條文(草案)公開征求意見的通知”,向全社會征集對修改《職業病防治法》中有關職業病診斷鑒定制度的建議。這一通知的出臺標志著《職業病防治法》的修改已經提上了日程。
根據《職業病防治法》的規定,用人單位應當設置或指定職業衛生管理機構或組織,配備職業衛生專業人員,負責本單位的職業病防治工作;必須采用有效的職業病防護設施,并為勞動者提供個人使用的職業病防護用品等(參見《職業病防治法》第三章的相關規定)。但是,由于不少中、小企業法制意識淡薄,對于《職業病防治法》的要求大都沒有落實,甚至根本沒有行動。而衛生監督部門和安監部門由于在安全監管、勞動監察網絡尚不健全,執法隊伍人員少、力量薄弱,以及沒有與衛生部門形成工作合力,缺少專業人員的現場指導等,因此,加劇了職業病防治工作的難度。很多職業病是可防不可治的疾病,即使治好了也會留下后遺癥,因此,只有前期預防才是消除職業病危害的根本途徑。由于職業病主要與勞動環境、工作性質有關,企業應是防治職業病的第一責任人,對特殊行業的工人一定要進行崗前培訓,做好上崗前、在崗期間、離崗時的體檢工作。根據《職業病防治法》第32條的規定:“ 對從事接觸職業病危害作業的勞動者,用人單位應當按照國務院衛生行政部門的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查,并將檢查結果如實告知勞動者。職業健康檢查費用由用人單位承擔?!钡珜嵺`中,很多用人單位沒有做到上崗前和離崗時的健康檢查。此外,《職業病防治法》還規定,用人單位應當定期對工作場所進行職業病危害因素檢測、評價,其中高毒物品作業場所每月檢測1次,每半年評價1次,粉塵類作業場所每半年檢測1次。但是目前僅有少數用人單位開展了此項工作,且檢測均少于法定頻次。
根據北京義聯勞動法援助與研究中心在全國范圍內開展的職業病調研顯示,職業病患者出現病癥的平均年齡為37.5歲;職業病患者中最大的群體為塵肺病患者,占70.2%;45.6%的職業病工人所在的單位沒有為其上工傷保險;55.9%的職業病工人所在的單位沒有為其上養老保險;86%的職業病患者表示,他們的單位沒有工會,自己也沒有加入任何形式的工會[2]。
衛生監督機關針對企業違反《職業病防治法>》的行為采取的制裁手段主要就是罰款,根據《職業病防治法》規定,企業在成立時未進行建設項目職業病危害預評價,生產前未進行職業病危害控制評價,可處以5至20萬元罰款;企業存在職業病危害,未按法定程序申報有毒有害作業,可處以2至5萬元的罰款;企業在工人上崗前,未告知職業病危害存在,并未配備防護用品,可處以 5至20萬元罰款。上述罰款加上醫療費用5萬元,共計約50萬元左右。由此帶來的經濟損失,是一個小型民營企業難以承受的。因此,很多民營小企業總是千方百計逃避罰款,甚至為了避免被罰款,關門歇業溜之大吉,從而使得罰款這一處罰方式不但起不到制裁效果,反而使得勞動者面臨失業的危險。
《職業病防治法》第15條規定:“新建、擴建、改建建設項目和技術改造、技術引進項目(以下統稱為項目)可能產生職業病危害的,建設單位在可行性論證階段應當向衛生行政部門提交職業病危害預評價報告。衛生行政部門應當自收到職業病危害預評價報告之日起30日內,做出審核決定并書面通知建設單位。未提交預評價報告或者預評價報告未經衛生行政部門審核同意的,有關部門不得批準建設項目。職業病危害預評價報告應當對建設項目可能產生的職業病危害因素及其對工作和勞動者健康的影響作出評價,確定危害類別和職業病防護措施?!甭殬I病危害預評價是最經濟、最有效的源頭控制措施。但是在實踐中,此條規定形同虛設。很多可能產生職業病危害的單位項目根本不經過衛生行政部門審批,或者衛生部門在審批的時候發現其他部門已經先行審批了,衛生部門的監督作用無法發揮。特別是因為在項目建設論證評估階段,未考慮職業病防護問題,職業病防治與環境保護沒有很好的結合起來,給后續職業病防治工作增加了難度和成本。
用人單位不依法與勞動者簽訂勞動合同、不建立職業健康檔案、不參加工傷社會保險的問題普遍存在,致使勞動者不了解工作場所職業病危害真相,職業健康體檢、職業病診斷、治療等健康合法權益不能得到維護,權益受到損害后,又因沒有簽訂勞動合同而無法索賠。有的農村青壯年農民工在患職業病后,用人單位不但不支持其進行職業病診斷,反而將其辭退,致使其得不到應有的診治,錯過救治機會。從2010年5月底至今,北京市房山區史家營鄉數個已關停煤礦中,200余名礦工陸續查出染上塵肺。他們要取得診斷報告,必須由煤礦提供工作關系和職業史等證明材料。由于煤礦關停、礦方拒絕出具等原因,這些塵肺工人的維權陷入困境。
《職業病防治法》第28條規定:“任何單位和個人不得將產生職業病危害的作業轉移給不具備職業病防護條件的單位和個人。不具備職業病防護條件的單位和個人不得接受產生職業病危害的作業。”但是在實踐中,轉嫁職業病危害,已是許多企業公開的秘密。這些企業將其最臟、最累、職業危害最大的工種外包給包工頭或農民工,如車輛廠將去銹工、油漆工轉包給服務公司;水泥廠的包裝搬運工作外包給搬運公司;船廠的電焊工外包給不具備防護能力的民營企業。農民工不在企業職工名冊內,因此無須申報有毒有害接觸工人,不做健康監護,不做作業現場環境測定。而對于此類企業的監管,法律沒有作具體規定,如果企業轉包了這些工作后對企業如何處罰?對承包企業又如何處罰?法律在這方面應當有可操作性的具體規定,否則衛生監督部門無法有效的執行,對企業也缺乏約束力,法律的規定形同虛設。
《職業病防治法》第40條規定:“勞動者可以在用人單位所在地或者本人居住地依法承擔職業病診斷的醫療衛生機構進行職業病診斷?!?第43條規定:“用人單位和醫療衛生機構發現職業病病人或者疑似職業病病人時,應當及時向所在地衛生行政部門報告。確診為職業病的,用人單位還應當向所在地勞動保障行政部門報告?!备鶕傻囊幎?,企業和勞動者都可以診斷職業病的申請,但是事實上提出申請的都是勞動者個人。勞動者申請職業病鑒定,需要提供相應的材料[3]。根據《職業病診斷與鑒定管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第11條規定:“申請職業病診斷時應當提供:(1)職業史、既往史;(2)職業健康監護檔案復印件;(3)職業健康檢查結果;(4)工作場所歷年職業病危害因素檢測、評價資料;(5)工作診斷機構要求的其他必需的的有關材料?!甭殬I病診斷程序,其中作業場所的職業危害因素檢測與評價、勞動者職業健康監護等工作均是用人單位依法必須履行的義務,有關資料都均由用人單位控制。勞動者申請職業病診斷或鑒定時,遠離上述證據源,勞動者只能證明自己受到了損害和損害程度,難以證明該損害是由職業活動造成的,更難以證明用人單位存在過錯,因此由勞動者來全部提供診斷與鑒定所需資料,客觀上存在諸多困難。當衛生監督部門對企業進行干預時,根據的是衛生部350號文件,即《衛生部關于進一步加強職業病診斷鑒定管理工作的通知》。在該通知中規定,職業病診斷與鑒定需要用人單位提供有關職業衛生和健康監護等資料時,用人單位應當如實提供,用人單位不提供或者不如實提供的,衛生行政部門可視其為未按照規定建立健全職業衛生檔案和勞動者健康監護檔案或者未按照規定安排職業病人、疑似職業病人進行診治。依據《職業病防治法》第63條第(二)項、第64條第(四)項、第65條第(六)項規定情形處理。但是上述文件精神與《職業病防治法》、《管理辦法》的規定沖突。如果診斷機構基于上述文件精神作出診斷結論,無疑在法律程序上涉嫌違法,如果機械地堅持《職業病防治法》、《管理辦法》的規定,又無疑讓勞動者診斷無門。因此上述規定往往讓診斷機構處于左右為難的境地。對于違反該強制性規定的用人單位以及有關機構在上述立法中沒有規定相應的罰則,故上述規定并不能保證勞動者在申請診斷時順利提供法律規定的所有材料。
基于上述原因,在實踐中勞動者往往步入了怪圈,勞動仲裁部門需要醫療保險部門的工傷認定,醫療保險部門需要職業病診斷機構提供職業病診斷,職業病診斷機構需要衛生監督部門提供現場環境衛生調查報告,衛生監督部門需要對用人單位在開工前審批、監督,事后進行查處才能形成報告。而一些作坊式的工廠根本就沒有在衛生部門備案,現場環境衛生調查報告是根本不可能有。如果按照這樣的程序要求,勞動者維權無疑進入了死胡同,用人單位不提供有關材料,衛生部門就提供不了環境報告,勞動部門也就做不了工傷鑒定,勞動仲裁更是無從談起。
職業病的防治是一項復雜的系統工程,政府及有關部門必須緊密配合,并各盡其責,才能收到實效。建議政府有關部門要按照《職業病防治法》、《安全生產法》、《勞動法》、《工會法》和《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》等有關規定,從職業病危害預防控制、企業市場準入、勞動用工、職業病危害項目申報、建設項目職業病危害預評價、危險化學品監管等環節入手,認真履行各自的職責,出臺有關規定,共同維護勞動者的合法權益,堅決打擊侵害勞動者權益的行為。衛生行政部門應認真宣傳貫徹《職業病防治法》,加大監督執法力度,依法履行職業衛生監督執法職能,要加強職業衛生監督執法隊伍和技術服務機構建設,提高職業衛生監督執法的技術含量和職業衛生技術服務水平,依法做好職業病監測和檢測工作,做好職業病人的診斷、鑒定和治療;勞動保障部門應加大貫徹《工傷保險條例》工作力度,擴大工傷社會保險覆蓋面,督促用人單位依法簽訂和履行勞動合同,落實職業病人的工傷社會保險待遇,加大勞動保障監察執法力度,對違法安排未成年人從事有毒有害作業的要嚴肅查處;安全生產監督管理部門應認真貫徹落實《安全生產法》,做好安全生產設施及措施的監督檢查,要嚴格按照中央編辦發[2003]15號文件精神,切實履行好自己的職責,并將職業病防治列入安全生產考核指標;外經貿部門負責“三資”企業的日常監督檢查,對擬設立的外資企業,立項前要主動與衛生部門進行溝通,防止將可能產生嚴重職業病危害的企業引入;工商行政管理部門負責無照或超范圍等違法經營行為的查處;環保部門負責對環境污染的監督檢查,做好放射源的監督與管理工作;公安部門負責涉嫌犯罪案件的查處;工會、婦聯等組織負責群眾性勞動保護的監督檢查,切實維護勞動者的健康及相關權益;建設和規劃部門要加強新建、改建、擴建建設項目的審查,嚴把審批關,對未進行建設項目職業病危害預評價的,不予立項和審批;其他相關部門也要按照各自職責做好職業病防治工作。為進一步加強對職業病防治工作的組織領導,建議市政府建立職業病防治工作聯席會議制度。由衛生部門牽頭,勞動保障、安監、鄉鎮企業主管部門、外經貿、工商、環保、公安、工會、婦聯、建委、規劃等有關部門參加,定期召開會議,通報工作情況,研究和部署工作措施,確保各項工作落到實處[4]。
3.2.1 嚴格執行新上項目預評價制度
研究表明,建設項目職業病危害防護設施的經費支出、項目投產后產生職業危害進行治理的經費支出、產生職業病人后進行治療的經費支出,三者之間存在1:4:7的關系。因此,要加強對新、改、擴建項目和技術改造、技術引進項目的管理,認真執行建設項目職業病危害預評價和職業病危害項目申報制度,確保職業病防護設施與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用,對未進行建設項目職業病危害預評價或預評價報告未經衛生行政部門審核通過的,不予立項和審批的,要嚴把源頭關。在這方面,法律是否可以修改,將衛生行政部門的審批作為工程得以批準的前置條件,可以參考《環境保護法》第13條的規定:“建設項目的環境影響報告書,必須對建設項目產生的污染和對環境的影響作出評價,規定防治措施,經項目主管部門預審并依照規定的程序報環境保護行政主管部門批準。環境影響報告書經批準后,計劃部門方可批準建設項目設計任務書?!睂⑿l生行政部門的審批作為審批的前置條件,這樣才能對企業有法律的約束力。
3.2.2 嚴格落實用人單位職業病防治工作的責任
控制和消除職業病危害、改善勞動條件,關鍵在企業、責任在業主。按照衛生部基本職業衛生服務試點工作要求,在有條件的區縣逐步擴大基本職業衛生服務試點范圍,力爭到2015年,將基本職業衛生服務理念全面納入基層監督站(所)工作職責范疇,有效提高對小型個體私營企業職業衛生監督和職業病防治工作指導。
有關部門應嚴格履行監督管理職能,督促用人單位采取有效措施改善勞動條件,加強內部管理,完善企業內部職業病防治責任制、作業場所危害控制管理制度、勞動者健康監護制度、有毒有害作業操作管理制度等職業病防治管理制度,切實承擔起保護勞動者健康的法定義務。
衛生監督部門應當探索建立企業職業病防治誠信管理體系,將其納入職業衛生監督管理系統,突出監管重點,強化監管針對性,提高監管效率。同時,要建立職業病防治責任追究制度,對嚴重違反《職業病防治法》,造成職業病危害后果的企業負責人要追究領導責任,情節嚴重、觸犯刑法的要移送司法部門查處。
2010年11月3日國務院法制辦將修改《職業病防治法》診斷鑒定制度條文(草案)予以公布,征求社會各界的意見。該草案增加了工會組織對職業病防治工作的監督,增加了省級衛生行政部門應當向社會公布本行政區域內承擔職業病診斷的醫療衛生機構名單的規定。草案規定,用人單位應當如實提供職業病診斷、鑒定所需要的有關職業衛生和健康監護的資料,用人單位未依法為勞動者提供相關資料的,要依法承擔法律責任。為了進一步完善職業病診斷和鑒定程序,更好的維護勞動者合法權益,還應當在以下幾個方面作出規定:
3.3.1 建立合理利用醫學診斷結果受理勞動者申請的機制
從醫療水平、醫療設備、醫療資質等諸多條件來看,即使是沒有職業病診斷資格證明的大醫院也是有能力進行職業病診斷的。筆者認為,只要勞動者持有相應等級資質的醫療機構出具的職業病醫學診斷結果證明材料,法律應當強制規定職業病診斷機構必須受理勞動者的申請。當然,由于職業病診斷的重要意義和特殊性,為了防止勞動者濫用這種規定,對有關醫療機構的資質等級、醫學診斷證明的正當性問題做出細致的規定,而且要對醫療機構提供虛假的醫療診斷結果的責任做出規定。
3.3.2 加大衛生行政部門履行職責的主動性
根據《職業病防治法》第55條規定,縣級以上人民政府衛生行政部門依照防止職業病的法律、法規、國家職業衛生標準和衛生要求,根據職業劃分,對職業病防治工作以及職業病危害檢測、評價活動進行監督檢查。因此,法律應當明確勞動者可以向當地衛生行政部門提出要求處理職業病診斷過程中遇到的有關問題。如果衛生行政部門認為勞動者的請求合法時,應當通知職業病診斷機構受理勞動者的申請,并且對該診斷活動是否合法進行監督,從而保障勞動者能夠獲得職業病診斷[5]。
目前,我國眾多行業協會中的大多數還是政府機構的外延,在人員、經費、職能方面仍然習慣于政府運作方式,缺乏綜合協調能力,還沒有發揮出應有的作用。因而對政府宏觀管理的建議性能力不強,形同虛設;對企業的引導、組織、協調作用更無從發揮?!笆濉逼陂g,應當積極發揮各行業協會在管理企業方面的積極作用,推動各行業協會將企業做好職業病防治工作納入行業協會對企業管理的要求。到2015年,力爭在北京市建筑行業、家具制造行業、石材加工行業等存在明確職業危害的行業協會內制定并提出本協會成員必須遵照執行的職業病防治工作管理要求,力爭將企業職業病防治工作納入行業協會對企業信譽評選、評優的重要指標,鼓勵企業依法做好職業病防治工作。
[1]錢亞芳.論職業病診斷程序的立法完善[J].中國農村衛生事業管理,2010,(3):59.
[2]蘇 志.職業病防治立法思路[J].中國勞動衛生職業病雜志,2010,(10):23.
[3]全國人民代表大會.中華人民共和國職業病防治法[Z].2002.
[4]鐘逸菲.淺談<中華人民共和國職業病防治法>之不足與修改建議[J].中國職業醫學,2008,(4):21-23.
[5]程新康.落實<職業病防治法>與控制職業病危害的相關分析[J].中國工業醫學雜志,2009,(2):30-32.