再議法醫(yī)在醫(yī)療糾紛技術鑒定中的定位、問題及建議

賴紅梅

（華東政法大學刑事司法學院， 上海 201620）

隨著人們法制意識的提高，就醫(yī)者的維權意識不斷增強，使得醫(yī)療過程中不斷發(fā)生糾紛，且越來越多的糾紛被訴至法庭。對于醫(yī)療機構在診療護理的過程中是否存在過錯，患者的身體損傷或死亡與醫(yī)療機構的過錯之間是否存在因果關系，這些對僅有法律知識的法官來講顯然是不能判定的，這就需要具有“專門知識的人”介入其中進行鑒定。目前，我國在醫(yī)療損害賠償訴訟中存在兩種鑒定制度：醫(yī)學會鑒定和法醫(yī)司法鑒定，其鑒定主體分別為醫(yī)療專家和法醫(yī)，兩者在醫(yī)療糾紛技術鑒定中的作用和定位在學術界存在一定分歧，筆者在對相關制度及實施現狀總結分析后對法醫(yī)在醫(yī)療糾紛技術鑒定中的定位提出一些思考與見解。

1 現行法律法規(guī)對上述主體執(zhí)業(yè)資格的規(guī)定

《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》規(guī)定，醫(yī)學會所建立的專家?guī)毂仨氂删邆湎铝袟l件的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術人員組成：（1）具有良好的業(yè)務素質和職業(yè)道德；（2）受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機構或者醫(yī)學教學、科研機構并擔任相應專業(yè)高級技術職務3年以上；（3）健康狀況能夠勝任醫(yī)療事故鑒定工作。需要鑒定時，醫(yī)患雙方從專家?guī)靸入S機抽取專家。

根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》以下簡稱為《決定》，對從事司法鑒定業(yè)務的鑒定人實行統(tǒng)一登記管理制度。對法醫(yī)鑒定人資格的規(guī)定比較籠統(tǒng)，具有下列條件之一的人員可以申請登記從事司法鑒定業(yè)務（1）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務相關的高級專業(yè)技術職稱；（2）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務相關的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關專業(yè)本科以上學歷，從事相關工作五年以上；（3）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務相關工作十年以上經歷，具有較強的專業(yè)技能。

2 當前學術界對兩類鑒定主體參與醫(yī)療糾紛司法鑒定的兩種不同主張

2.1 主張由法醫(yī)進行醫(yī)療糾紛技術鑒定

其理由如下：（1）醫(yī)學會在組織性質上雖是一個民間機構，但醫(yī)學會的領導大多是衛(wèi)生局領導兼任，而且醫(yī)學會的日常工作的財務支出的費用主要來自各醫(yī)院，因此，從人事和行政隸屬關系上并不能真正做到與當地衛(wèi)生行政機關分離，這種相互依賴的行政關系，使大多數鑒定人對鑒定結果的公正性表示懷疑[1]。（2）醫(yī)療事故技術鑒定書是用醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專用章，沒有鑒定專家個人的簽字，其鑒定結論則采用少數服從多數，不符合鑒定結論作為證據的科學性，這種制度系集體負責，而實質上是集體中的每一個人都不負責，當事人如果對鑒定結論表示不滿，應由誰對該問題進行解答？（3）《醫(yī)療事故處理條理》規(guī)定：“負責首次醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會是醫(yī)療事故發(fā)生地所屬的區(qū)縣級醫(yī)學會，專家?guī)於际怯僧數馗麽t(yī)院的高級職稱的專家組成的，這樣極易造成患方對醫(yī)療事故技術鑒定的不信任。因為大部分患者認為：同一地區(qū)的醫(yī)生，由于業(yè)務或關系上大都彼此熟識，不是同學、老師關系就是同一專業(yè)師哥、師姐，他們之間往往都比較熟悉，鑒定人易受與這些關系的影響并利用醫(yī)療糾紛鑒定標準的不確定性做出不利于患方的結論。

相反，法醫(yī)和進行醫(yī)療糾紛鑒定的各方無直接的隸屬關系，也不存在利益上的相互依存關系，他們被要求介入到醫(yī)療糾紛的鑒定中，其中立性的地位與醫(yī)學會相比具有明顯的優(yōu)勢，法醫(yī)即懂醫(yī)又知法，具有超脫于醫(yī)療糾紛之外的第三方的特殊地位和身份，使醫(yī)療糾紛技術鑒定在公正、科學、效率接受監(jiān)督和司法審判服務等方面都比醫(yī)學專家鑒定有明顯的優(yōu)越性[2]。

2.2 反對由法醫(yī)進行醫(yī)療糾紛鑒定

其理由主要包括：醫(yī)學專業(yè)不同于其他專業(yè)，它不僅需要有一定的理論基礎，臨床實踐經驗也是非常重要的，法醫(yī)缺乏的就是實際的臨床工作經驗。法醫(yī)專業(yè)的畢業(yè)生以及臨床醫(yī)生出生的法醫(yī)是有一定實際工作經驗的人員，不可否認他們對基礎醫(yī)學、臨床醫(yī)學、法醫(yī)和法醫(yī)學基本理論有較深的了解，但醫(yī)學分支眾多且精細，僅掌握基礎理論知識和技能的法醫(yī)專業(yè)畢業(yè)生不一定有能力對某一醫(yī)學專業(yè)分支內的專業(yè)性問題進行鑒定，臨床醫(yī)生出生的司法鑒定人也只能是某個領域比較熟悉，不能對所有專業(yè)問題都有較深的研究。面對日益發(fā)展的臨床知識，法醫(yī)長期不在臨床工作，怎么有資格對醫(yī)療技術方面的問題進行鑒定？法醫(yī)只能對尸檢、傷殘等級進行鑒定。因而，不能從事醫(yī)療糾紛技術鑒定[3]。

3 當前法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定的情況

“專業(yè)的問題由具備相關專業(yè)知識和經驗的同行來予以鑒定評價”，筆者認為這種說法也不是全無道理，由法醫(yī)來判斷一起醫(yī)療糾紛中醫(yī)務人員是否盡到必要的注意義務，從而判斷其是否存在醫(yī)療過失以及醫(yī)療過失與損害之間是否存在因果關系，這不免讓人難以信服。然而，在實際工作中這個矛盾并非不可解決，當前，法醫(yī)在進行鑒定過程中遇到某些疑難經常會聘請多名臨床專家會診，認真聽取醫(yī)學專家就醫(yī)療方法、治療手段以及治療時機選擇的分析，進而運用自身的醫(yī)學知識，尤其是醫(yī)學專家不具備的法律知識來分析醫(yī)療機構的診療在規(guī)范性、程序上是否存在瑕疵，以此發(fā)表對醫(yī)療糾紛獨到的見解，判斷診療護理在常規(guī)和標準上是否有失誤。法醫(yī)參加醫(yī)療糾紛技術鑒定可以充分發(fā)揮法醫(yī)學，尤其是法醫(yī)病理學、臨床法醫(yī)學專業(yè)特點，有助于增加鑒定的準確性。因此，筆者認為：“法醫(yī)沒有臨床診療經驗，不能進行醫(yī)療糾紛技術鑒定”的觀點主要還是對法醫(yī)在處理醫(yī)療糾紛中真正的定位和作用沒有正確理解。

4 法醫(yī)在醫(yī)療糾紛鑒定過程中的定位

大多數法醫(yī)，都經歷過從基礎醫(yī)學到臨床醫(yī)學各科的專業(yè)學習、臨床實踐和實習的系統(tǒng)醫(yī)學教育，不少法醫(yī)過去就是具有不同程度臨床從醫(yī)經歷的臨床醫(yī)生。因此，他們對各醫(yī)學專業(yè)都具有一定的了解，遇到不同專業(yè)的問題知道應該找哪些專家咨詢，他們即懂法，又有系統(tǒng)的醫(yī)學知識，他們就象一座“橋梁”，能將各個專家的意見和法醫(yī)鑒定人自己的對問題的看法融合起來，我們相信只要他們堅持實事求是、認真負責、依據法律公平和科學的態(tài)度，認真學習有關文獻，完全能夠把醫(yī)療糾紛案件技術鑒定工作做好。因此，筆者認為法醫(yī)在醫(yī)療糾紛鑒定中處理過程中應該定位為一個具有一定的法律知識和醫(yī)學知識的“專職的鑒定人、獨立的訴訟參與人”，他不是法官的“科學輔助人”，也不是當事人任何一方的“技術顧問、專家證人”，他始終站在一個中立的角度，幫助司法機關解決與醫(yī)療糾紛有關的專門性問題。

按照《決定》的要求：司法鑒定文書是法醫(yī)個人簽名。法醫(yī)需要對其采納的臨床專家的意見承擔責任，同時也規(guī)定鑒定人有出庭作證的法定義務，因此，法醫(yī)也會從保護其聲譽角度出發(fā)作出慎重的判斷結論。因此，只要保證醫(yī)療司法鑒定過程中有相應數量的臨床專家參與，即可彌補專業(yè)知識相對缺乏這一缺陷。相比醫(yī)療事故鑒定中作為專家的臨床醫(yī)生，司法鑒定中的專家多了一重訴訟參與人的身份，需要對其所做的鑒定承擔責任，因此，法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定具有鑒定人主體明確、責任清晰、適用法庭質證程序及較強的中立性等特點，符合我國《民法通則》和《民事訴訟法》中證據要求，受法庭認可，提供法庭判斷是否存在過錯及與損害結果的因果關系等依據，在獨立性、中心性和客觀性上都要比醫(yī)療事故的專家組強一些。

5 法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定存在的問題與不足

5.1 目前對法醫(yī)進行醫(yī)療糾紛技術鑒定立法規(guī)定不是很明確，牽制了法醫(yī)司法鑒定的發(fā)展

由于我國醫(yī)療損害技術鑒定出現“雙軌制”鑒定的現象，其原因主要是由于我國對醫(yī)療損害的司法鑒定缺乏統(tǒng)一而明確的法律規(guī)定，已有的各種規(guī)定又相互沖突，沒有能夠構建起統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第72條規(guī)定，“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門鑒定的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。2002年9月1日國務院《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）正式實施，對醫(yī)療糾紛的行政處理、醫(yī)療事故鑒定的組織機構及鑒定程序等做了具體的規(guī)定。其中明確規(guī)定“醫(yī)學會成為組織醫(yī)療事故鑒定的惟一合法機構，主要是對醫(yī)務人員是否違反醫(yī)療法律法規(guī)，是否構成醫(yī)療事故進行行政鑒別。2003年1月，最高人民法院[2003]20號《關于參照〈醫(yī)療事故條例〉》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，對醫(yī)療糾紛訴訟中涉及的醫(yī)學專門問題的鑒定作了規(guī)定，即《條例》實施后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴訟到法院的，參照《條例》的有關規(guī)定辦理，人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療事故的司法鑒定交由醫(yī)學會組織鑒定；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定，這一規(guī)定無疑是導致醫(yī)療糾紛司法鑒定呈現“二元化”的現象，醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術鑒定和有資質的司法鑒定機構進行的司法鑒定。《侵權責任法》已于2010年7月1日起實施，但對醫(yī)療損害鑒定問題的制定沒有任何的規(guī)定。

5.2 各地法醫(yī)技術力量發(fā)展不夠平衡，水平參差不齊

《決定》對法醫(yī)鑒定人的準入門檻要求較低，規(guī)定只要在職稱、專業(yè)執(zhí)業(yè)資格、學歷、實務四方面具備條件均可申請登記為司法鑒定人，各省司法行政部門因法律沒有要求而無法進行實質性的審查申請人的條件，申請人未經過相關的業(yè)務考試直接申請登記為司法鑒定人，會使不具備實際鑒定工作能力的人混入鑒定機構，對同一事實在不同的鑒定機構可能做出不同的鑒定意見，使司法機關采信時無法判斷其對和錯，影響法醫(yī)鑒定結論的科學性，不能很好地維護醫(yī)患雙方的利益，這些往往與鑒定人的技術水平參差不齊有關。

5.3 法醫(yī)在鑒定的程序和鑒定的具體實行中程序不夠規(guī)范，存在很多需要進一步規(guī)范和完善之處

比如：法醫(yī)在鑒定過程中對有些疑難問題需要聘請相關的醫(yī)學專家，但目前對專家的人數、專家的專業(yè)、專家的職稱等都沒有明確的要求；對專家的不同意見是否應與鑒定意見一起存檔；鑒定專家的回避制度等問題，目前都沒有一個統(tǒng)一的規(guī)范和規(guī)定。

6 完善法醫(yī)參與司法鑒定的建議

6.1 有必要以立法的形式建立統(tǒng)一的司法鑒定制度

確定醫(yī)療事故鑒定屬于司法鑒定的法律性質，結束目前較為混亂的“二元化”的狀態(tài)。如果立法一直不明確這個問題，則衛(wèi)生行政部門還是會行使其行政權，仍會將醫(yī)療事故賠償糾紛交由醫(yī)學會組織鑒定，使法院對醫(yī)療糾紛的法律適用處在兩難境地，這樣就會阻礙我國制定統(tǒng)一的醫(yī)療損害制度一元化的立法目標，不能從根本上解決鑒定“二元化”的問題[4]。

6.2 提高鑒定人的準入門檻

設置鑒定人資格考試和考核制度，能夠統(tǒng)一、嚴格地規(guī)范鑒定人資格準入標準。鑒定人資格考試由司法部舉辦，每年舉辦一次。全國司法鑒定人職業(yè)資格考試不妨借鑒統(tǒng)一司法考試和醫(yī)師考試的模式和特色，將試題分為專業(yè)知識、案例分析和操作、法律知識和職業(yè)道德四部分。

6.3 制定專門的醫(yī)療糾紛司法鑒定規(guī)則

對法醫(yī)鑒定機構和鑒定人員的資格、鑒定的提起、鑒定的受理、鑒定的內容和鑒定的標準以及鑒定人的回避制度等作出規(guī)定。可以建立由法醫(yī)和醫(yī)學專家組成的全省和全國醫(yī)療損害責任鑒定的專家?guī)欤谛枰M行醫(yī)療損害責任鑒定時，由鑒定組織機構根據醫(yī)療鑒定所涉及的學科專業(yè)，確定專家的組成，指定一名醫(yī)學專家或者一名法醫(yī)、兩名醫(yī)學專家共同進行鑒定[5]。由醫(yī)學專家和法醫(yī)共同進行鑒定，能夠最大限度保證鑒定的公正性。因為醫(yī)學專家的參與，可以保證鑒定的專業(yè)性、科學性，而法醫(yī)學專家負責對損害后果進行傷殘評定并以專業(yè)鑒定人的身份對臨床醫(yī)生的鑒定結論進行輔助和指導，使得法官可以依據鑒定結論明確對責任進行劃分。

綜上所述，筆者認為，法醫(yī)在醫(yī)療糾紛鑒定中就是一個“專職的鑒定人”，但身為法醫(yī)應該清楚地認識到，在醫(yī)療事故技術鑒定和醫(yī)療糾紛司法鑒定中，作為與案件無厲害關系的第三方參與鑒定，必須具有程序公正的理念，同時，還需意識到法醫(yī)與醫(yī)學專家有著不同的作用，他們應當充分發(fā)揮自身的知識優(yōu)勢和特點，揚長避短，與醫(yī)學專家形成知識體系的優(yōu)勢互補，共同完成醫(yī)療事故技術鑒定和醫(yī)療糾紛的司法鑒定，為法官正確解決糾紛提供高科技含量的技術證據，使得法官的判決書在理論上更準確和透徹，以此來維護醫(yī)患雙方的合法權益，實現社會的公平正義，同時還可以促進醫(yī)學事業(yè)健康發(fā)展，促進國民的健康權、生命權的切實保障和順利實現。

[1] 張益鶴. 法醫(yī)參加醫(yī)療糾紛技術鑒定的現狀與思考[J].法律與醫(yī)學雜志，2004(1),11:6-7.

[2] 劉光旭，張廣政，郭淑香，等.從法醫(yī)角度看醫(yī)療糾紛及其產生的原因與防范[J].中國司法鑒定，2010,2(49):65-67.

[3] 劉 賀. 新形式下法醫(yī)參加醫(yī)療糾紛的司法鑒定特點[J].中國衛(wèi)生法制2006,14(5):41-42.

[4] 胡家強，陶振華.論醫(yī)療事故鑒定制度的改革[J].中國衛(wèi)生法制，2009,17(6):37-40.

[5] 喬世明.論醫(yī)療侵權鑒定制度的完善[J].法制研究，2010,(11):15-20.