再議法醫(yī)在醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定中的定位、問題及建議

賴紅梅

（華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院， 上海 201620）

隨著人們法制意識的提高，就醫(yī)者的維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，使得醫(yī)療過程中不斷發(fā)生糾紛，且越來越多的糾紛被訴至法庭。對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療護(hù)理的過程中是否存在過錯，患者的身體損傷或死亡與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯之間是否存在因果關(guān)系，這些對僅有法律知識的法官來講顯然是不能判定的，這就需要具有“專門知識的人”介入其中進(jìn)行鑒定。目前，我國在醫(yī)療損害賠償訴訟中存在兩種鑒定制度：醫(yī)學(xué)會鑒定和法醫(yī)司法鑒定，其鑒定主體分別為醫(yī)療專家和法醫(yī)，兩者在醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定中的作用和定位在學(xué)術(shù)界存在一定分歧，筆者在對相關(guān)制度及實(shí)施現(xiàn)狀總結(jié)分析后對法醫(yī)在醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定中的定位提出一些思考與見解。

1 現(xiàn)行法律法規(guī)對上述主體執(zhí)業(yè)資格的規(guī)定

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》規(guī)定，醫(yī)學(xué)會所建立的專家?guī)毂仨氂删邆湎铝袟l件的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員組成：（1）具有良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德；（2）受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)或者醫(yī)學(xué)教學(xué)、科研機(jī)構(gòu)并擔(dān)任相應(yīng)專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)3年以上；（3）健康狀況能夠勝任醫(yī)療事故鑒定工作。需要鑒定時，醫(yī)患雙方從專家?guī)靸?nèi)隨機(jī)抽取專家。

根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》以下簡稱為《決定》，對從事司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人實(shí)行統(tǒng)一登記管理制度。對法醫(yī)鑒定人資格的規(guī)定比較籠統(tǒng)，具有下列條件之一的人員可以申請登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)（1）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱；（2）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上；（3）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能。

2 當(dāng)前學(xué)術(shù)界對兩類鑒定主體參與醫(yī)療糾紛司法鑒定的兩種不同主張

2.1 主張由法醫(yī)進(jìn)行醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定

其理由如下：（1）醫(yī)學(xué)會在組織性質(zhì)上雖是一個民間機(jī)構(gòu)，但醫(yī)學(xué)會的領(lǐng)導(dǎo)大多是衛(wèi)生局領(lǐng)導(dǎo)兼任，而且醫(yī)學(xué)會的日常工作的財(cái)務(wù)支出的費(fèi)用主要來自各醫(yī)院，因此，從人事和行政隸屬關(guān)系上并不能真正做到與當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政機(jī)關(guān)分離，這種相互依賴的行政關(guān)系，使大多數(shù)鑒定人對鑒定結(jié)果的公正性表示懷疑[1]。（2）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書是用醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章，沒有鑒定專家個人的簽字，其鑒定結(jié)論則采用少數(shù)服從多數(shù)，不符合鑒定結(jié)論作為證據(jù)的科學(xué)性，這種制度系集體負(fù)責(zé)，而實(shí)質(zhì)上是集體中的每一個人都不負(fù)責(zé)，當(dāng)事人如果對鑒定結(jié)論表示不滿，應(yīng)由誰對該問題進(jìn)行解答？（3）《醫(yī)療事故處理?xiàng)l理》規(guī)定：“負(fù)責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會是醫(yī)療事故發(fā)生地所屬的區(qū)縣級醫(yī)學(xué)會，專家?guī)於际怯僧?dāng)?shù)馗麽t(yī)院的高級職稱的專家組成的，這樣極易造成患方對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的不信任。因?yàn)榇蟛糠只颊哒J(rèn)為：同一地區(qū)的醫(yī)生，由于業(yè)務(wù)或關(guān)系上大都彼此熟識，不是同學(xué)、老師關(guān)系就是同一專業(yè)師哥、師姐，他們之間往往都比較熟悉，鑒定人易受與這些關(guān)系的影響并利用醫(yī)療糾紛鑒定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性做出不利于患方的結(jié)論。

相反，法醫(yī)和進(jìn)行醫(yī)療糾紛鑒定的各方無直接的隸屬關(guān)系，也不存在利益上的相互依存關(guān)系，他們被要求介入到醫(yī)療糾紛的鑒定中，其中立性的地位與醫(yī)學(xué)會相比具有明顯的優(yōu)勢，法醫(yī)即懂醫(yī)又知法，具有超脫于醫(yī)療糾紛之外的第三方的特殊地位和身份，使醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定在公正、科學(xué)、效率接受監(jiān)督和司法審判服務(wù)等方面都比醫(yī)學(xué)專家鑒定有明顯的優(yōu)越性[2]。

2.2 反對由法醫(yī)進(jìn)行醫(yī)療糾紛鑒定

其理由主要包括：醫(yī)學(xué)專業(yè)不同于其他專業(yè)，它不僅需要有一定的理論基礎(chǔ)，臨床實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也是非常重要的，法醫(yī)缺乏的就是實(shí)際的臨床工作經(jīng)驗(yàn)。法醫(yī)專業(yè)的畢業(yè)生以及臨床醫(yī)生出生的法醫(yī)是有一定實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的人員，不可否認(rèn)他們對基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)、法醫(yī)和法醫(yī)學(xué)基本理論有較深的了解，但醫(yī)學(xué)分支眾多且精細(xì)，僅掌握基礎(chǔ)理論知識和技能的法醫(yī)專業(yè)畢業(yè)生不一定有能力對某一醫(yī)學(xué)專業(yè)分支內(nèi)的專業(yè)性問題進(jìn)行鑒定，臨床醫(yī)生出生的司法鑒定人也只能是某個領(lǐng)域比較熟悉，不能對所有專業(yè)問題都有較深的研究。面對日益發(fā)展的臨床知識，法醫(yī)長期不在臨床工作，怎么有資格對醫(yī)療技術(shù)方面的問題進(jìn)行鑒定？法醫(yī)只能對尸檢、傷殘等級進(jìn)行鑒定。因而，不能從事醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定[3]。

3 當(dāng)前法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定的情況

“專業(yè)的問題由具備相關(guān)專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的同行來予以鑒定評價”，筆者認(rèn)為這種說法也不是全無道理，由法醫(yī)來判斷一起醫(yī)療糾紛中醫(yī)務(wù)人員是否盡到必要的注意義務(wù)，從而判斷其是否存在醫(yī)療過失以及醫(yī)療過失與損害之間是否存在因果關(guān)系，這不免讓人難以信服。然而，在實(shí)際工作中這個矛盾并非不可解決，當(dāng)前，法醫(yī)在進(jìn)行鑒定過程中遇到某些疑難經(jīng)常會聘請多名臨床專家會診，認(rèn)真聽取醫(yī)學(xué)專家就醫(yī)療方法、治療手段以及治療時機(jī)選擇的分析，進(jìn)而運(yùn)用自身的醫(yī)學(xué)知識，尤其是醫(yī)學(xué)專家不具備的法律知識來分析醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療在規(guī)范性、程序上是否存在瑕疵，以此發(fā)表對醫(yī)療糾紛獨(dú)到的見解，判斷診療護(hù)理在常規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)上是否有失誤。法醫(yī)參加醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定可以充分發(fā)揮法醫(yī)學(xué)，尤其是法醫(yī)病理學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)專業(yè)特點(diǎn)，有助于增加鑒定的準(zhǔn)確性。因此，筆者認(rèn)為：“法醫(yī)沒有臨床診療經(jīng)驗(yàn)，不能進(jìn)行醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定”的觀點(diǎn)主要還是對法醫(yī)在處理醫(yī)療糾紛中真正的定位和作用沒有正確理解。

4 法醫(yī)在醫(yī)療糾紛鑒定過程中的定位

大多數(shù)法醫(yī)，都經(jīng)歷過從基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)到臨床醫(yī)學(xué)各科的專業(yè)學(xué)習(xí)、臨床實(shí)踐和實(shí)習(xí)的系統(tǒng)醫(yī)學(xué)教育，不少法醫(yī)過去就是具有不同程度臨床從醫(yī)經(jīng)歷的臨床醫(yī)生。因此，他們對各醫(yī)學(xué)專業(yè)都具有一定的了解，遇到不同專業(yè)的問題知道應(yīng)該找哪些專家咨詢，他們即懂法，又有系統(tǒng)的醫(yī)學(xué)知識，他們就象一座“橋梁”，能將各個專家的意見和法醫(yī)鑒定人自己的對問題的看法融合起來，我們相信只要他們堅(jiān)持實(shí)事求是、認(rèn)真負(fù)責(zé)、依據(jù)法律公平和科學(xué)的態(tài)度，認(rèn)真學(xué)習(xí)有關(guān)文獻(xiàn)，完全能夠把醫(yī)療糾紛案件技術(shù)鑒定工作做好。因此，筆者認(rèn)為法醫(yī)在醫(yī)療糾紛鑒定中處理過程中應(yīng)該定位為一個具有一定的法律知識和醫(yī)學(xué)知識的“專職的鑒定人、獨(dú)立的訴訟參與人”，他不是法官的“科學(xué)輔助人”，也不是當(dāng)事人任何一方的“技術(shù)顧問、專家證人”，他始終站在一個中立的角度，幫助司法機(jī)關(guān)解決與醫(yī)療糾紛有關(guān)的專門性問題。

按照《決定》的要求：司法鑒定文書是法醫(yī)個人簽名。法醫(yī)需要對其采納的臨床專家的意見承擔(dān)責(zé)任，同時也規(guī)定鑒定人有出庭作證的法定義務(wù)，因此，法醫(yī)也會從保護(hù)其聲譽(yù)角度出發(fā)作出慎重的判斷結(jié)論。因此，只要保證醫(yī)療司法鑒定過程中有相應(yīng)數(shù)量的臨床專家參與，即可彌補(bǔ)專業(yè)知識相對缺乏這一缺陷。相比醫(yī)療事故鑒定中作為專家的臨床醫(yī)生，司法鑒定中的專家多了一重訴訟參與人的身份，需要對其所做的鑒定承擔(dān)責(zé)任，因此，法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定具有鑒定人主體明確、責(zé)任清晰、適用法庭質(zhì)證程序及較強(qiáng)的中立性等特點(diǎn)，符合我國《民法通則》和《民事訴訟法》中證據(jù)要求，受法庭認(rèn)可，提供法庭判斷是否存在過錯及與損害結(jié)果的因果關(guān)系等依據(jù)，在獨(dú)立性、中心性和客觀性上都要比醫(yī)療事故的專家組強(qiáng)一些。

5 法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定存在的問題與不足

5.1 目前對法醫(yī)進(jìn)行醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定立法規(guī)定不是很明確，牽制了法醫(yī)司法鑒定的發(fā)展

由于我國醫(yī)療損害技術(shù)鑒定出現(xiàn)“雙軌制”鑒定的現(xiàn)象，其原因主要是由于我國對醫(yī)療損害的司法鑒定缺乏統(tǒng)一而明確的法律規(guī)定，已有的各種規(guī)定又相互沖突，沒有能夠構(gòu)建起統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第72條規(guī)定，“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門鑒定的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。2002年9月1日國務(wù)院《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）正式實(shí)施，對醫(yī)療糾紛的行政處理、醫(yī)療事故鑒定的組織機(jī)構(gòu)及鑒定程序等做了具體的規(guī)定。其中明確規(guī)定“醫(yī)學(xué)會成為組織醫(yī)療事故鑒定的惟一合法機(jī)構(gòu)，主要是對醫(yī)務(wù)人員是否違反醫(yī)療法律法規(guī)，是否構(gòu)成醫(yī)療事故進(jìn)行行政鑒別。2003年1月，最高人民法院[2003]20號《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故條例〉》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，對醫(yī)療糾紛訴訟中涉及的醫(yī)學(xué)專門問題的鑒定作了規(guī)定，即《條例》實(shí)施后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴訟到法院的，參照《條例》的有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故的司法鑒定交由醫(yī)學(xué)會組織鑒定；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定，這一規(guī)定無疑是導(dǎo)致醫(yī)療糾紛司法鑒定呈現(xiàn)“二元化”的現(xiàn)象，醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的司法鑒定。《侵權(quán)責(zé)任法》已于2010年7月1日起實(shí)施，但對醫(yī)療損害鑒定問題的制定沒有任何的規(guī)定。

5.2 各地法醫(yī)技術(shù)力量發(fā)展不夠平衡，水平參差不齊

《決定》對法醫(yī)鑒定人的準(zhǔn)入門檻要求較低，規(guī)定只要在職稱、專業(yè)執(zhí)業(yè)資格、學(xué)歷、實(shí)務(wù)四方面具備條件均可申請登記為司法鑒定人，各省司法行政部門因法律沒有要求而無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查申請人的條件，申請人未經(jīng)過相關(guān)的業(yè)務(wù)考試直接申請登記為司法鑒定人，會使不具備實(shí)際鑒定工作能力的人混入鑒定機(jī)構(gòu)，對同一事實(shí)在不同的鑒定機(jī)構(gòu)可能做出不同的鑒定意見，使司法機(jī)關(guān)采信時無法判斷其對和錯，影響法醫(yī)鑒定結(jié)論的科學(xué)性，不能很好地維護(hù)醫(yī)患雙方的利益，這些往往與鑒定人的技術(shù)水平參差不齊有關(guān)。

5.3 法醫(yī)在鑒定的程序和鑒定的具體實(shí)行中程序不夠規(guī)范，存在很多需要進(jìn)一步規(guī)范和完善之處

比如：法醫(yī)在鑒定過程中對有些疑難問題需要聘請相關(guān)的醫(yī)學(xué)專家，但目前對專家的人數(shù)、專家的專業(yè)、專家的職稱等都沒有明確的要求；對專家的不同意見是否應(yīng)與鑒定意見一起存檔；鑒定專家的回避制度等問題，目前都沒有一個統(tǒng)一的規(guī)范和規(guī)定。

6 完善法醫(yī)參與司法鑒定的建議

6.1 有必要以立法的形式建立統(tǒng)一的司法鑒定制度

確定醫(yī)療事故鑒定屬于司法鑒定的法律性質(zhì)，結(jié)束目前較為混亂的“二元化”的狀態(tài)。如果立法一直不明確這個問題，則衛(wèi)生行政部門還是會行使其行政權(quán)，仍會將醫(yī)療事故賠償糾紛交由醫(yī)學(xué)會組織鑒定，使法院對醫(yī)療糾紛的法律適用處在兩難境地，這樣就會阻礙我國制定統(tǒng)一的醫(yī)療損害制度一元化的立法目標(biāo)，不能從根本上解決鑒定“二元化”的問題[4]。

6.2 提高鑒定人的準(zhǔn)入門檻

設(shè)置鑒定人資格考試和考核制度，能夠統(tǒng)一、嚴(yán)格地規(guī)范鑒定人資格準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。鑒定人資格考試由司法部舉辦，每年舉辦一次。全國司法鑒定人職業(yè)資格考試不妨借鑒統(tǒng)一司法考試和醫(yī)師考試的模式和特色，將試題分為專業(yè)知識、案例分析和操作、法律知識和職業(yè)道德四部分。

6.3 制定專門的醫(yī)療糾紛司法鑒定規(guī)則

對法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的資格、鑒定的提起、鑒定的受理、鑒定的內(nèi)容和鑒定的標(biāo)準(zhǔn)以及鑒定人的回避制度等作出規(guī)定。可以建立由法醫(yī)和醫(yī)學(xué)專家組成的全省和全國醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的專家?guī)欤谛枰M(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任鑒定時，由鑒定組織機(jī)構(gòu)根據(jù)醫(yī)療鑒定所涉及的學(xué)科專業(yè)，確定專家的組成，指定一名醫(yī)學(xué)專家或者一名法醫(yī)、兩名醫(yī)學(xué)專家共同進(jìn)行鑒定[5]。由醫(yī)學(xué)專家和法醫(yī)共同進(jìn)行鑒定，能夠最大限度保證鑒定的公正性。因?yàn)獒t(yī)學(xué)專家的參與，可以保證鑒定的專業(yè)性、科學(xué)性，而法醫(yī)學(xué)專家負(fù)責(zé)對損害后果進(jìn)行傷殘?jiān)u定并以專業(yè)鑒定人的身份對臨床醫(yī)生的鑒定結(jié)論進(jìn)行輔助和指導(dǎo)，使得法官可以依據(jù)鑒定結(jié)論明確對責(zé)任進(jìn)行劃分。

綜上所述，筆者認(rèn)為，法醫(yī)在醫(yī)療糾紛鑒定中就是一個“專職的鑒定人”，但身為法醫(yī)應(yīng)該清楚地認(rèn)識到，在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療糾紛司法鑒定中，作為與案件無厲害關(guān)系的第三方參與鑒定，必須具有程序公正的理念，同時，還需意識到法醫(yī)與醫(yī)學(xué)專家有著不同的作用，他們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身的知識優(yōu)勢和特點(diǎn)，揚(yáng)長避短，與醫(yī)學(xué)專家形成知識體系的優(yōu)勢互補(bǔ)，共同完成醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療糾紛的司法鑒定，為法官正確解決糾紛提供高科技含量的技術(shù)證據(jù)，使得法官的判決書在理論上更準(zhǔn)確和透徹，以此來維護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會的公平正義，同時還可以促進(jìn)醫(yī)學(xué)事業(yè)健康發(fā)展，促進(jìn)國民的健康權(quán)、生命權(quán)的切實(shí)保障和順利實(shí)現(xiàn)。

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