論醫療侵權訴訟舉證責任分配原則的變遷與重塑

陶 然

（大連醫科大學，遼寧 大連 116044）

近年來，醫療糾紛呈不斷上升的趨勢。隨之而來的，在處理醫療糾紛中如何公平有效的設置相關法律，如何保護患者和醫療機構及其醫務人員雙方的合法權益，便成為社會熱點問題之一。而其中的醫療侵權訴訟的舉證責任分配原則關系到訴訟責任的承擔，因此法律界有一個共識，舉證責任很大程度上關乎一個案件的成敗，尤為重要。

1 《侵權責任法》出臺前的舉證責任分配

我國在最開始的醫療侵權訴訟中施行“誰主張，誰舉證”的規則，若患者及其家屬認為醫療機構侵害了自身的權益，必須按照《民事訴訟法》的規定：“當事人對自己的主張，有責任提供證據”進行舉證。但在醫療行為的特殊領域中，患者與醫務人員所掌握的診療信息嚴重不對稱，他們缺乏醫療專業技術知識，也沒有掌握診療記錄和其它有關的技術資料，很難發現或說明醫護人員在醫療行為中存在的問題。因此當醫患雙方發生醫療糾紛時，患者及其家屬由于難以舉證或證據不足而上訴無門或敗訴的情況屢見不鮮。

最高人民法院于2002年4月1日頒布了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，其中第四條第一款第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”該規定在學理上被稱為“舉證責任倒置原則”。 舉證責任倒置很大程度上是因為受害人就某種事由具有舉證的障礙，是法律為了減輕受害人的舉證負擔而采取的一種保護措施。試圖通過這樣的舉證規則維護患者的權益，使患者及其家屬與醫療機構雙方能公平的對話，緩解醫患矛盾。

2 國外醫療侵權訴訟中的舉證責任分配

我國《證據規定》中的醫療侵權訴訟舉證責任制度屬于完全的舉證責任倒置，目前，世界上幾乎沒有一個國家與我國的規定相同。

2.1 德國有限制的舉證責任倒置

在醫療糾紛訴訟程序中，德國司法實務上施行有限制的舉證責任倒置。之所以說德國司法實務上施行有限制的舉證責任倒置，是因為在德國醫療損害賠償糾紛中，舉證責任倒置須有兩個前提。首先，須有重大診療過失存在。所謂重大診療過失，是指明顯地違反醫學界所公認的規范為前提。其次，診療過失必須具有足以引起所生傷害的性質。只有具備了這兩個前提，才施行舉證責任倒置。

2.2 日本的大概推定原則

在日本的民事訴訟當中，雙方當事人舉證責任分配的規定是以大概推定這一原則為前提的，所謂大概推定原則是指在患方已證明侵權行為的因果關系、損害事實等構成要件的情況下，就醫方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下損害的發生“非過失不致發生”，則法官可以推定被告(醫方)存在過失；若醫方提不出反證，則由醫方承擔責任。根據大概推定原則的概念可以看出，大概推定原則的目的，在于減輕被害人的舉證責任，但是，減輕被害人的舉證責任并不等于舉證責任倒置。因此，在日本司法實務界，在醫療損害賠償糾紛所引發的訴訟程序中，其舉證責任的分配原則也不是舉證責任倒置。

2.3 其他國家的分配制度

在美國的醫療損害賠償糾紛中，也并不完全適用舉證責任倒置的證明原則，而是法官依據案件情況決定舉證責任的分配，至今美國有34個州運用事實本身說明過失這一原則減輕患者的舉證責任，所謂“事實本身說明過失原則”是指事件發生的本身已足以證明有過失行為存在，即可以從一種事故的環境中作出這一事故可能是由于被告的過失行為所致的一種合理的結論。

在法國，一般情況下，患者必須舉證證明醫療機構或醫護人員具有醫療過錯，才能成立損害賠償責任。醫療過錯區分為“醫療科學上的過錯”與“醫療倫理上的過錯”，前者通常由患者承擔舉證責任，只有在特殊情況下，才完全免除患者舉證，或是大幅度減輕病患的舉證責任負擔。對“醫療倫理上的過錯”的舉證責任，由醫療機構或醫務人員承擔。

3 我國醫療侵權訴訟施行舉證責任倒置存在的問題

醫療侵權訴訟施行舉證責任倒置的規則固然有其設置的根基，但實踐中卻日益暴露出越來越多的缺陷。

3.1 醫療侵權訴訟舉證責任倒置，加劇了醫患矛盾

3.1.1 完全的舉證責任倒置致使醫療糾紛案件激增

施行舉證責任倒置后，患者不再承擔醫院過錯及因果關系的舉證責任，因此一旦患者或其家屬對醫療效果不滿，就會選擇對醫院施加壓力要求其賠償或直接到法院起訴的方法。使醫療糾紛案件急劇增加。其中雖然有些案件確實屬于醫療事故，但也不排除有相當一部分屬于“垃圾案件”。

3.1.2 完全的舉證責任倒置致使醫療費用增加，患者負擔過重

首先是檢查費用增加。在舉證責任倒置原則指導下，醫生的安全意識和風險防范意識空前提高，從而引發了防御性醫療的產生，即醫生為防止誤診、漏診的情況發生，對患者做各種各樣的全身性檢查，檢查費用徒增。

其次，在治療過程中，許多醫生為預防并發癥的出現，增加預防用藥，似乎這樣醫生心里才踏實。尤其是在外傷病人中，醫生用藥常多方出擊，如預防應激性潰瘍的藥物、營養神經藥物、活血化瘀的藥物和保肝藥物應用廣泛且選藥檔次過高，用藥時間過長。這直接導致醫療費用過高，增加了患者經濟負擔，引發患者對醫院的嚴重不滿，使醫患關系雪上加霜。

3.2 醫療侵權訴訟舉證責任倒置，對醫學發展不利

3.2.1 艱巨的舉證任務使醫生缺少精力研究醫學

臨床醫學具有復雜的多變性和局限性，患者個體體質具有差異性，在醫治過程中對某些疾病的治療所產生不良反應，不是可以用簡單的對和錯能夠回答的。并且，由于患者的種種原因會造成醫方無法舉證。眾多困難的舉證負擔壓到醫院身上，占據了醫院大量的人力物力財力，醫生耗費大量的精力收集證據，而不能專心研究醫學方法，這極其不利于我國醫學的快速發展。

3.2.2 醫學的高風險性致使醫生采取保守治療

醫療行業是高風險行業，醫生在給病人進行治療的同時，也冒著很大的風險，這是醫學本身的內在屬性。實行舉證責任倒置，將這種醫療風險全部加在醫方的頭上，無疑加重了醫生的心理負擔。為了盡量避免承擔責任，醫生就會采取保守治療方法，而不會采取最有利于患者的治療方法，這樣患者的病情就得不到最有效的治療，最終導致患者利益受損。

4 《侵權責任法》出臺后的舉證責任分配

舉證責任倒置規則在實踐中日益暴露出自身固有的缺陷，引發了許多問題，甚至激化了醫患矛盾。因此，我國理論界與實務界舍棄醫療糾紛中適用舉證責任倒置原則的呼聲日益強烈，立法界對這樣的聲音也有所回應。2009年12月26日由全國人大常委會審議通過《侵權責任法》，該法專章對醫療侵權問題進行規定，其中對于醫療侵權訴訟的舉證責任問題也有重新的定位。

《侵權責任法》第五十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”同時，該法案第五十八條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：①違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；②隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；③偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”這其實是過錯推定原則在醫療侵權訴訟中的體現。針對該規定，參與該法案立法工作的北京理工大學教授羅麗進一步解釋說，在患者因診療活動受到損害而與醫療機構發生損害賠償糾紛的訴訟中，患者須就“醫療機構及其醫務人員有過錯”進行舉證，并承擔舉證不能的后果。從中可以看出我國變更醫療侵權訴訟中舉證責任分配制度的趨勢。同時也說明了2002年頒布的《證據規定》提出的在醫療侵權訴訟中施行舉證責任倒置存在許多問題而不得不加以變更。醫療侵權訴訟中舉證責任分配制度正在重新的確立。

5 完善我國醫療侵權訴訟舉證分配原則的設想

5.1 制定與《侵權責任法》相對應的舉證責任分配制度

《侵權責任法》中規定了三種需由醫療機構舉證的情形：違反醫療衛生管理法律、行政法規、規章和診療規范的；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的；偽造或者銷毀醫學文書及有關資料的。這實際上是說在醫療侵權訴訟中一般由患者承擔舉證責任，而在特定的情形下推定醫療機構有過錯而由其承擔舉證責任，證明自己無過錯。這樣的設計是我國立法的一大進步。但鑒于《侵權責任法》作為實體法并不能規定舉證責任問題，因而，我國應該制定相關的程序法上的規則以與《侵權責任法》相對應。

同時，我國應在程序法中具體規定醫療侵權訴訟中施行有條件的舉證責任倒置，例如《侵權責任法》中規定的三種過錯推定的情況，并應作出明確的規定。如具體指出醫生違反了哪些法律、哪些診療規范。在解決醫療糾紛的過程中，根據案件的實際情況還可以賦予法官一定的自由裁量權，在特殊的情形如醫院有明顯過錯的情況下施行舉證責任倒置，而不局限于特定的幾種情形。這點我們可以借鑒國外的一些做法，如美國對于手術物品遺留在患者體內這類案件一般適用舉證責任倒置。這樣可以解決法律的局限性所帶來的問題。

5.2 完善專家舉證制度

專家舉證又稱委托舉證或轉嫁舉證。這是審理專門性案件尤其是審理科學性、技術性案件的特有程序和原則。對于某些科學性、專業性強的案件，由具有專門性知識的專家舉證，這是比舉證責任倒置更為科學、更為民主的一種舉證方式。

5.3 構建分散醫療風險制度

按照國際慣例，醫療事故的善后處理，主要依靠醫療保險制度。中國人民保險公司已經于2000年推出醫療責任險，據報道，廣州市有很多醫院都與廣州人保簽訂了醫療責任保險的保險合同，這種做法值得推廣，因為完善醫療保險制度，就是在降低醫療事故的經濟風險，有利于醫患雙方利益的協調平衡和醫療事業的長足發展。

6 結語

應該認識到，雖然我國在醫療侵權訴訟中施行舉證責任倒置有其可取之處，但在實踐中也突現了許多難以克服的弊端，不利于醫療糾紛的解決。我國應該進一步完善醫療糾紛中的舉證責任分配制度，以便更加有利于醫療糾紛的解決，平衡舉證負擔，緩解醫患矛盾。

[1] 陳 惠,王 冰.專家解讀侵權責任法:為舉證責任倒置松綁[N/OL].http://health.sohu.com/20100108/n269462437.sht ml（2010-1-8）[2010-9-6] ．

[2] 陳明國.論醫療侵權糾紛案件的舉證責任[J].西南政法大學學報,2006,(5):113．

[3] 劉振華.醫患糾紛預處理學[M].北京:人民法院出版社,2005:372.

[4] 奚松民,陳正五,溫玉珍,等.舉證責任倒置與醫療費用增長[J].司法醫學,2008,(2):140．