論從犯的未完成形態

李冠煜

(北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875)

論從犯的未完成形態

李冠煜

(北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875)

從犯的未完成形態涉及從犯的預備、未遂和中止.日本刑法理論和判例有關從犯的未完成形態的見解對中國有重要的借鑒意義,即在不同的行為階段,成立從犯有著不同的條件.中國《刑法》將從犯分為幫助犯和次要實行犯兩種.前者屬于狹義共犯,可準用教唆犯未完成形態的結論;后者實為正犯,可準用共同正犯未完成形態的結論.

從犯;未完成形態;預備;未遂;中止

一、問題的提出

大陸法系刑法中的從犯(beihilfe)是指幫助了正犯實行犯罪的人,也稱幫助犯(auxiliaire).《德國刑法典》第27條第一款規定:"對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的,是幫助犯."從犯的預備、未遂和中止可適用其第30、31條的規定.《日本刑法典》第62條第一項也規定:"幫助正犯的,是從犯."在德、日刑法中,由于教唆犯與從犯都是引起正犯的犯罪故意,使之實行符合構成要件的違法行為或對正犯實施某種援助行為,使之實行犯罪更為容易,與實行行為具有心理的、物理的因果關系①日本學者西田典之在論述"共犯的因果性"時指出":值得注意的是,不同于單獨犯,共犯的因果性不僅有物理因果性,還包括心理因果性.具體而言,教唆犯的參與形態是喚起正犯的犯罪意思,其因果性幾乎完全限于心理因果性;而在幫助犯的場合,如果其加功僅限于強化正犯的犯罪意思,其因果性也便限于心理因果性,如果幫助犯實施了諸如準備兇器、鑰匙,或者望風等行為,則其因果性還同時具有物理因果性."參見文獻[1].這一觀點對區別教唆犯與從犯以及認定從犯的未遂、中止非常重要.,同屬于狹義共犯,所以對后者的認定和處理基本上可以準用前者的結論.根據我國《刑法》第27條之規定,從犯包括次要實行犯和幫助犯.因此,我國《刑法》中的從犯實際上包括了德、日刑法中的部分正犯和幫助犯,對從犯未完成形態的認定和處理就可以準用共同正犯和教唆犯未完成形態的有關結論.但是,由于各國立法規定和理論學說的差異,對從犯未完成形態的研究也是各有側重、各具特色.另外,盡管從犯和教唆犯在構成要件和對正犯的影響作用方面有些相似,但二者畢竟在主觀方面、行為方式和因果關系上不同②與教唆犯的因果關系相比,從犯(幫助犯)的因果關系具有不同的特點,不能適用教唆犯因果關系的法理.因為教唆犯和正犯之間的因果關系比較容易證明,而從犯(幫助犯)的因果關系證明起來卻困難重重.德、日刑法理論對從犯(幫助犯)的因果關系進行了專門研究,提出的"幫助犯獨立因果關系說(基本因果關系修正說)" "幫助犯和正犯同一因果關系說""危險犯(危險增加)說"等學說也影響了判例的立場.參見文獻[2].,所以,對從犯未完成形態的研究還是要根據從犯的性質和特點,具體情況具體分析.

二、日本刑法中從犯的未完成形態

日本刑法理論和判例均對預備罪的共同正犯持肯定態度,在承認實行行為相對性的前提下也對預備罪的從犯持肯定態度.但是,通過擴張實行行為的觀念進而抹殺其本來意義來討論預備罪的從犯是沒有多大意義的,反而只會造成理論上的混亂.對從犯的預備犯應當根據從犯的成立要件并結合被幫助者實行行為的樣態來具體分析.根據德、日刑法的規定和共犯從屬性說的主張,構成從犯應以被幫助者已實行犯罪為條件,同時正犯行為必須符合構成要件且具有違法性.幫助行為即使已經實施,只要被幫助者沒有實行犯罪,從犯就不成立,也就無所謂從犯的預備犯的問題了.但是,根據共犯獨立性說的主張,卻可以得出完全相反的結論,即只要從犯為了幫助正犯實行犯罪而實施了準備行為,即使由于其意志以外的原因而未能實施幫助行為,仍然是從犯固有的反社會性的表現,從犯也應對其自身的幫助行為承擔罪責.

關于從犯的未遂、中止,由于基本立場不同,處罰范圍也會寬窄有別:根據共犯從屬性說,只有在被幫助者著手實行犯罪、終于未遂或對被幫助者的中止行為感到意外時,才承認從犯的未遂;從犯基于自己的意思阻止了被幫助者的既遂或使被幫助者也自愿中止犯罪的,就可承認從犯的中止.根據共犯獨立性說,從犯已實施了幫助行為,但被幫助者的犯意沒有得到強化,或被幫助者已經強化了犯意,或被幫助者還未實施實行行為,或被幫助者著手實行犯罪而未遂,在以上從犯行為未奏效的場合均成立從犯的未遂;在此立場下,幫助行為本身就是實行行為,無論被幫助者是否著手實行犯罪,只要從犯任意中止自己的行為或阻止被幫助者的實行行為就可直接適用刑法有關中止犯的規定.

但日本學者西田典之認為,以上關于共犯中止的通說,實際上是相當混亂的.于是,他進行了更為細致深入的分析.論者提出,中止包括著手前及著手后的中止,前者也稱為脫離共犯或共犯的脫離,后者也稱為共犯的中止犯.在著手前的中止階段分別研究了教唆犯脫離的要件、從犯脫離的要件和共同正犯脫離的要件等問題,在著手后的中止階段重點研究了共犯的中止犯的成立要件及具體適用問題.在"從犯脫離的要件"的標題下,論者指出,根據從犯加功的內容,可以區分為物理的幫助與心理的幫助.物理的幫助是指使犯罪行為自身更為容易的行為.除提供資金、兇器、鑰匙、場所等外,還包括提供有關被害人與侵入地點的情報、傳授工具的使用方法等所謂技術的幫助.與此相對,心理的幫助是指僅與正犯者的主觀內容有關的加功,激勵、助言、以幫助逃走或隱藏犯人的約定來排除正犯者的心理障礙、強化正犯者的犯意等都屬于心理的幫助.不過,望風的約定在著手前可能作為心理的幫助起作用,在著手后則可能作為物理的幫助起作用.物理的幫助者要在正犯者著手之前脫離,就必須切斷自己的加功與正犯者實行犯罪之間的物理的因果性,取回這些工具時也就消滅了心理的幫助效果.但在技術的幫助場合,不可能通過"取回"或"撤回"來脫離共犯關系,因為提供技術的幫助如提供侵入地點的情報、傳授工具的使用方法等,可能通過正犯者的記憶而對其實行犯罪產生影響.因此,就這種幫助而言,其脫離方法只能是像教唆犯脫離一樣,說服正犯者放棄犯意,或者物理性地阻止正犯者著手實行犯罪.就心理的幫助而言,當心理的幫助內容是單純加功的約定、援助逃走或望風的約定時,取消該約定就承認其脫離;當心理的幫助內容是單純激勵正犯者時,說服正犯者放棄犯意即可,沒有必要要求正犯者實際上放棄犯意①所謂"沒有必要要求正犯者實際上放棄犯意",意思是說只要從犯消滅了自己的行為所具有的強化犯意的作用,即使正犯后來基于新的犯意而實行犯罪,也與從犯無關,從犯不承擔脫離后的罪責..論者最后總結道,除技術的幫助外,不能將說服正犯者改變犯意或從物理上阻止正犯者的犯行作為從犯脫離的要件②換言之,在某些物理幫助的場合下,只要從犯取回犯罪工具,或在某些心理幫助的場合下,只要從犯單純取消約定,就可以成立論者所說的"從犯的脫離"或通說所稱的"從犯的中止".只是技術幫助的成立條件要嚴格一些,類似于"教唆犯的脫離"或"教唆犯的中止"..在"著手后的中止"的標題下,論者重點討論了正犯著手之后結果發生之前的各種情況,指出:第一,實行行為終了后防止結果發生這類中止犯的成立,中止者必須實施積極的行為;第二,實行行為還沒有實行終了時,中止者必須通過說服的方法使其他共犯者不再繼續實行,或者通報被害人或警察阻止其他共犯者的實行;第三,對于單純放棄自己犯行的,原則上不能認定為中止犯,因為在這種情況下,先前的加功行為所產生的物理的、心理的因果影響力仍在繼續.總之,如果共犯者表明了中止的意思,消除了自己加功行為所具有的因果影響力,并符合了任意性要件,就成立中止犯.第四,如果著手實行后全體參與者一致同意中止并實際上中止犯罪,則全體參與者成立中止犯.[3]

筆者認為,日本刑法理論的通說以共犯從屬性說和嚴格意義上的實行行為為依據,主張適當限制從犯未遂、中止的處罰范圍,維護罪刑法定主義這一基本原則,無疑是正確的.但是,通說忽略了從犯的參與程度和被幫助者行為的發展階段對成立從犯中止的影響,而西田典之恰恰注意到了這點,一針見血地指出了通說的不足,并分析了在實施望風行為、技術幫助等場合下成立從犯中止所需要的不同條件.這對我國刑法理論和司法實踐具有很大的借鑒價值.不過,嚴格來講,西田典之所謂"著手前的中止"雖然不違反日本刑法有關共犯的規定,但卻不符合有關中止未遂的規定.但如果將其觀點置于我國刑法的規定之下,就不會出現這樣的問題.

總之,根據日本刑法規定及其理論通說,成立從犯的未遂必須具備以下條件:第一,正犯已著手實施實行行為;第二,從犯的幫助行為已對正犯產生實質作用,即強化犯意或使犯行更為容易;第三,正犯未實行終了或未達既遂非出于從犯的任意性,即正犯的未遂或中止對從犯而言屬于意外原因.那么,成立從犯的中止必須具備以下條件:第一,正犯已著手實施實行行為;第二,從犯的幫助行為已對正犯產生實質作用,即強化犯意或使犯行更為容易;第三,正犯未實行終了或未達既遂系出于從犯的任意性.要想成立中止犯,從犯不僅要對自己的幫助行為負責,還要對正犯的實行行為負責.

三、中國刑法中從犯的未完成形態

我國《刑法》第27條規定的從犯分為兩種:一種是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即次要實行犯;另一種是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子,即幫助犯.[4]次要實行犯由于分擔了一部分實行行為,可以歸入大陸法系刑法中正犯的范疇;而幫助犯則對應于大陸法系刑法中的從犯(幫助犯).另外,由于我國刑法理論通說認為教唆犯具有二重性,那么,作為與教唆犯同屬于狹義共犯的幫助犯也同樣具有二重性.雖然我國《刑法》沒有作出"如果被幫助的人沒有犯被幫助的罪,對于幫助犯,應當減輕或者免除處罰"①我國《刑法》第27條第二款規定:"對于從犯,應當從輕、減輕或者免除處罰."如果被幫助的人沒有犯被幫助的罪(幫助未遂,包括無效幫助和失敗的幫助),對幫助犯的處罰應當加大從寬幅度,所以不能準用第29條第二款"可以從輕或者減輕處罰"的規定,但也不能超出第27條第二款"應當從輕、減輕或者免除處罰"的界限,否則就是寬大無邊.的規定,但是根據幫助犯的性質和特征,完全能夠得出我國《刑法》規定的幫助犯也具有二重性的結論.如此解釋也符合罪刑法定原則的精神.這樣,由于我國《刑法》建立的二元的從犯體系以及幫助犯的二重性特征,從犯的未完成形態問題就比較復雜.

關于這一問題,我國學者一般是從幫助犯的角度進行研究,而沒有兼顧次要實行犯的情形.比如,有學者指出,幫助犯的預備表現形式主要有兩種.第一,被幫助的實行犯沒有犯被幫助的罪.進一步區分,又存在兩種情況:(1)幫助者雖然同意幫助實行者實行犯罪,但由于意志以外的原因未實施幫助行為;(2)幫助者實施了幫助行為,而被幫助者(實行犯)未接受幫助或未實施所幫助的犯罪(實施的是其他犯罪,但與所幫助的犯罪不存在重合).第二,被幫助者(實行犯)構成預備犯或預備階段的中止犯.這也存在兩種情況:(1)幫助者未來得及提供幫助行為(特指未來得及提供物質上的幫助——筆者注); (2)幫助者提供了幫助行為.幫助犯未遂的成立要件有四:一是實行犯接受了幫助;二是實行犯已著手實行犯罪;三是實行犯未得逞沒有完成犯罪;四是未完成犯罪的原因屬于幫助者意志以外的原因.幫助犯的中止,主要表現為以下幾種情況:一是實施幫助行為以前,尚處在共同犯罪的預謀階段,幫助犯只要消極地自動中止其幫助即可成立犯罪中止;二是幫助犯實施幫助行為以后,實行犯著手實行犯罪前,幫助犯自動、及時、有效地撤回幫助,阻止實行犯利用幫助者所創造的條件去實施犯罪的情況,成立中止犯;三是幫助犯實施幫助行為以后,實行犯著手實行犯罪時,幫助犯自動及時制止了實行犯的犯罪行為,并且有效地防止犯罪結果發生,或者實行犯實行后,幫助犯自動有效地防止犯罪結果發生的,成立中止犯.[5]以上觀點基本符合通說的見解和幫助犯的特征,但筆者認為,關于從犯未完成形態的研究,眼光不應當局限于此,還可以更加全面、深入.按照我國《刑法》規定和刑法理論,從犯的未完成形態,可以分為幫助犯的未完成形態和次要實行犯的未完成形態兩類.

1.關于幫助犯的未完成形態

幫助犯的幫助行為至少必須具有改善犯罪實現的可能性,能使正犯的實行行為更容易、更迅速、更安全、更有保障地實現犯罪,即幫助行為也應當有具體的危險性.否則,幫助行為就不成立,也就沒有討論其未完成形態的必要.

(1)幫助犯的預備.如果幫助犯仍處于擬定援助計劃、準備犯罪工具或尋找幫助對象的準備階段,尚未實施對被幫助者的幫助行為,但由于其意志以外的原因(如被人發現勸阻或一時難以找到合適的對象)而被迫放棄幫助行為的,就其自身的犯罪構成而言符合預備犯的成立條件,即在幫助犯和被幫助者不存在共犯關系的情形下,可以成立幫助犯的預備.一旦幫助犯實施了幫助行為,無論被幫助者是否實行犯罪,幫助犯都沒有成立預備犯的時空條件.

(2)幫助犯的未遂.主要包括以下幾種情況:第一,幫助犯在幫助過程中被人制止或遭到被幫助者的拒絕而未將幫助行為實施完畢;第二,幫助行為實施完畢后遭到被幫助者的拒絕;第三,被幫助者接受幫助使犯意得到強化或得到作案工具后,又自動放棄犯意,未實施預備行為,被幫助者和幫助犯分別成立中止犯和未遂犯;第四,被幫助者基于幫助強化犯意或得到作案工具后,開始實施預備行為,在預備階段中止犯罪或被第三者制止,其行為停止于預備階段,被幫助者和幫助犯分別成立預備犯和未遂犯;第五,被幫助者著手實行犯罪后成立犯罪未遂或犯罪中止.

(3)幫助犯的中止.主要存在以下情形:第一,在幫助犯實施幫助行為以前,幫助犯自動放棄幫助故意和幫助行為;第二,幫助行為尚未實施完畢,被幫助者的犯意未得到強化或未得到其他有形的幫助,幫助犯自動停止幫助行為;第三,幫助行為已實行終了,被幫助者的犯意已得到強化或得到其他有形的幫助,但尚未實施犯罪預備行為,這時幫助犯必須消除幫助行為的影響作用(如明確告知被幫助者取消約定、取回作案工具、說服其打消犯意或放棄犯罪);第四,幫助行為已實行終了,被幫助者的犯意已得到強化或得到其他有形的幫助并開始實施犯罪預備行為或實行行為,這時幫助犯必須消除幫助行為的影響作用(如說服被幫助者打消犯意或放棄犯罪、取回作案工具、阻止被幫助者的行為);第五,被幫助者已由于幫助行為而使犯意得到強化或得到其他有形的幫助,并將實行行為實行終了但尚未發生犯罪結果,幫助犯必須有效防止犯罪結果的發生.如果構成"中止不奏效"或"中止無效",應當將幫助犯真摯的努力作為酌定從輕情節.對上述情形進行處罰時必須注意貫徹刑法謙抑精神和按照《刑法》有關犯罪預備、未遂和中止的處罰原則進行從寬處罰.畢竟《刑法》對幫助犯的預備、未遂沒有作出明文規定,如果幫助犯的未完成行為"情節顯著輕微危害不大的",可以適用第13條但書規定不認為是犯罪,不追究刑事責任;如果"犯罪情節輕微不需要判處刑罰的",可以適用第36、37條規定給予非刑罰處罰;如果構成犯罪但不屬情節輕微的,也應當比照幫助犯的既遂犯予以適當的從寬處罰.

2.關于次要實行犯的未完成形態

由于我國《刑法》嚴格限制實行犯的成立范圍,次要實行犯不存在預備階段.在判斷次要實行犯的未遂、中止時,一般是一人行即全體行,一人之既遂即全體之既遂,一人之未遂即全體之未遂,但出現中止犯時例外.以實行犯在共同犯罪中所起的作用為標準,可將實行犯分為主要實行犯和次要實行犯,與"次要實行犯"相對的一定是"主要實行犯",那么這一問題就是主要實行犯與次要實行犯這一對共同正犯之間的未完成形態問題.之所以要討論這一問題,主要是因為復雜的共同犯罪現象影響了對某些行為的認定和處理.比如望風行為,在不同的實行行為階段所起的促進作用不同,對其未完成形態的要求也就不同.這實際上源于對望風行為性質的不同理解.關于這一點,我國刑法理論界存在"犯罪構成說""時間說""主觀說""區別說"等多種學說.[6]而這幾種學說的共同點都是認為望風行為在某種條件下構成幫助行為,在另一種條件下則構成實行行為.于是,在望風行為人的幫助下正犯未順利完成犯罪的案件中,就必須根據望風行為的性質和作用,確認望風行為與實行行為之間的因果關系,考慮其究竟是屬于幫助犯的未完成形態還是次要實行犯的未完成形態,以便適用相應的規則來追究刑事責任.

[1]西田典之.日本刑法總論[M].3版.劉明祥,王昭武,譯.北京:中國人民大學出版社,2007:280-281.

[2]劉凌梅.幫助犯研究[M].武漢:武漢大學出版社,2003: 81-95.

[3]張明楷.未遂犯論[M].北京:法律出版社,1997:410-424.

[4]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].4版.北京:北京大學出版社,2010:188-189.

[5]李連武.幫助犯的性質及其刑事責任研究[D].蘇州:蘇州大學,2007:53-57.

[6]趙秉志.刑法學總論研究綜述(1978-2008)[M].北京:北京師范大學出版社,2009:384.

On inchoate situation of accessories

LI Guanyu

(College for Criminal Law Science,Beijing Normal Univ., Beijing 100875,China)

The inchoate situation of accessories is concerned with the issues on preparation,attempt and discontinuance.The view about inchoate situation of accessories in the theory and cases of Japan's criminal law isfairly significant for China's reference,i.e.accessories have different establishment conditions in accordance with development stages.Criminal Lawof China divides accessories into abettors and subordinate perpetrators, the former being accomplices in narrow sense can be applicable to the conclusion of inchoate situation of provocations,while the latter actually being perpetrators can be applied to the same conditions of joint perpetrators.

accessories;inchoate situation;preparation;attempt;discontinuance

1671-7041(2011)03-0067-04

DF61

A*

2011-01-12

李冠煜(1982-),男,武漢人,博士研究生; E-mail:lee77gy@yahoo.com.cn