法治下的自由
——重讀哈耶克的《自由秩序原理》

趙光勇

(杭州師范大學政治經濟學院,浙江杭州310036)

法治下的自由
——重讀哈耶克的《自由秩序原理》

趙光勇

(杭州師范大學政治經濟學院,浙江杭州310036)

自由是人類追求的基本價值,是一種永恒的政治理想。有自由才有創造力,自由理想激發了西方文明,自由的實踐推動著社會的進步。在哈耶克看來,自由首先是否定性的,是消極意義上的,對自由的威脅來自強制。正如盧梭所言,"人生而自由,但無往不在枷鎖之中。"既然強制不可避免的,因此,捍衛自由就是用強制對付強制,用普遍的、抽象的、一視同仁的規則將侵犯個人自由的強制限制到最小程度,這種普遍的、抽象的、一視同仁的規則就是法治。

哈耶克;自由;法治

一、自由的涵義

自由是政治哲學關注的核心價值之一,是一種永恒的政治理想。自由不僅是目的,也是一種為人們提供助益的手段。有自由才有創造力,自由理想激發了西方文明,自由的實踐推動了社會的進步。然而,"自由"的概念卻經常含糊不清。

在《自由秩序原理》開篇,哈耶克首先給出了自己對于“自由”的理解或者說是定義。哈耶克從社會關系的角度界定自由。在哈耶克看來,自由是一種狀態,是個人免于他人強制的狀態,也即人們常說的"個人"自由或者"人身"自由的狀態,[1](P3)這是自由的最原始的意義。接下來,他從以下幾個方面展開了對社會關系意義上的“自由”的論證。

1.“自由”是一種人與人之間的關系狀態,對個人"自由"的侵犯只限定于他人的關涉和強制。[1](P5)“自由”是指來自于他人和群體的強制與束縛被限制到最小程度的狀態。不自由的原因只能是處于社會中的人為因素,如果是非人為因素施加的強制,那就談不上不自由。哈耶克舉例說,我們固然可以認為一個困于灌木叢中的人是不自由的,但那個意義上的自由并不指涉社會關系,從而與我們討論的自由毫無關系。

2.“自由預設個人具有某種確獲保障的私域”。[1](P6)哈耶克認為,個人自由的獲得和維持,和是否具有自由選擇的領域和機會無關,取決于個人能否按照自己的意愿來展開自己的行動,從而不受制于或屈從于他人的權力。個人是遵循自己的意志而非他人的意志。[1](P6)自由和選擇沒有關聯,有自由的人不一定存在選擇的余地,關鍵在于是否按照自己的意圖行動,而不受他人干涉。而要以自己而非別人的意圖行事,必須要有相應的空間保障。也就是說,在自由的前提假設下,個人必須有不受干涉的自我空間的存在。在這個空間里,個人的生存和生活狀態是“自由”的,免于他人和社會的強制或侵犯。這個自我的空間是完全“私人”的,是“風可進,雨可進,國王不可進”的“私域”。

3.自由是一個否定性的概念,與具有肯定意義上的政治自由或集體自由、意志自由或內在自由以及積極自由等有本質的區別。哈耶克所倡導的自由是真正個人主義的“自由”,也是一個否定性的、消極的自由,他將這一自由概念同其他五種自由概念進行了區分。這五種對自由的理解分別是哲學上的“意志自由”、人與自然關系的“自由王國”中的自由、自由即力量、政治自由以及可參與分配資源的積極自由。

哈耶克認為,內在自由或意志自由即個人的行為,不為一時的沖動和情緒所驅使,而是受理性或信念的指引。[1](P8)在這一觀點看來,如果個人能夠遵循理性行事,那么他就是自由的,反之,如果一個人被欲望、沖動等非理性因素牽著走的時候,他就成為“情緒的奴隸”,從而無法實現心靈的自由。對此,哈耶克反駁說,這一對自由的理解與社會關系無關,意志能否擺脫欲望的控制實為“私域”中的問題,與他人與群體無關。

在人與自然關系中理解的“自由”與哲學上的意志自由有著密切的聯系,這也和人與社會關系中的個人“自由”截然不同。積極自由即把自由用來指稱“做我想做事情的實質能力”,是“免于(或擺脫)障礙的自由”。[1](P10)在哈耶克看來,自由與能力、權力、財富無涉,實為社會關系?！皩ψ杂衫硇晕：ψ畲笳?莫過于這樣一種錯誤信念,即科學決定論已經摧毀了個人責任的理論依據”。[1](P9)而人們對選擇和參與、控制政府的政治自由,乃是將自由的原始個體意義運用與群體上,“從而賦予了人們一種集體的自由(collectiveliberty)”。[1](P6)哈耶克認為這是對自由的濫用。自由僅涉及社會關系而不具有團體上的意義。團體意義上的政治自由或民族自決可能成為民族主義或內部專制的借口。[1](P8)因此可以得出這樣的論斷:享有政治自由的民族未必能夠使民眾獲得自由。

4.“自由”和“自由權項”是不同的。"自由權項"是指某些群體及個人在其他人或群體多少不自由的時候仍可獲致的具體的特權和豁免。人們更是通過“自由權項”的實現逐步邁上自由之路的。自由與"自由權項"的區別在于:自由指的是一種狀態,除規則所禁止的以外,一切事項都是許可的;“自由權項”則指另一種狀態,除一般性規則明文許可外,一切事項都被禁止。[1](P15)由此可見,在這里,哈耶克所謂的“自由權項”就是權利。

5.自由與強制相伴而生。那么,何謂強制?在哈耶克看來,當一個人成為了別人意志的工具,從而服務于他人的目的而不是自己的目的時,強制就產生了。[1](P164)在這一點上,哈耶克呼應了康德的命題:人是目的,不是工具。哈耶克認為,從以下兩個要件認定強制是否存在:一要有構成威脅的情勢,而要有通過威脅實施強制者行動的意圖。[1](P164)

二、對強制的強制:對私人領域界定、保護的一般性規則

自由是一種免除強制或者將強制減少到最小程度的狀態。然而,正如盧梭所言,“人生而自由,但無往不在枷鎖之中。”[2](P8由此可知,來自他人和社會對個人的強制是不可避免的。因此,在哈耶克看來,防止強制的方法只能"以毒攻毒",通過強制制約強制,通過國家的強制要求限制私人的強制行為的實施。也就是說,國家要承擔起捍衛自由的責任,以界定"私域"和實施規則的形式來限制來自于私人對私人的強制。

國家或者政府是為了人們實施強制規則而建立的組織。國家要用普遍的、抽象的、一視同仁的規則界定和保護個人的私域,從而將侵犯個人自由的強制限制到最小程度。對于國家而言,除了在實施一項可以適用于無數未來之情勢的一般性規則的時候,否則不得使用任何強制。

自由和強制對立存在,要對抗強制就必須首先確定免于干涉和強制的私域。哈耶克認為,既然強制是私人之間產生的控制與被控制的行為,因為只能確立私域的邊界來對抗這種強制。[1](P171)而為避免對私人領域的確認本身不會變成另外一種強制,就不能采取把特定的東西分派給特定人群的做法。哈耶克說,對這些一般性規則的接受,能使社會中的每個成員確知私域中包含的內容[1](P172)當然,在決定什么事項被包括在個人領域的問題上,最可行的方法是每個人自己應當擁有發言權。由此,自由的定義發生了轉向,一般性規則置換了強制的免除,自由被定義為這樣一種狀態,在這一狀態下,除一般性規則所禁止的外,一切事項都為許可。換句話說,“法無禁止則為自由”,當然,這里的“法”準確地說是人類社會的一般性規則。

三、個人自由的保障:法治

這個一般性的規則,就是法律。這種普遍的、抽象的、一視同仁的“規則之治”就是法治。正如洛克所言,“法律的目的不是廢除或者限制自由,而是保護和擴大自由。”[3](P36)洛克認為,在自由社會中,一種固定的規則普遍適應于每一個人,人們能自由地按自己的意愿行動,而不用聽統治者的指導,不用擔心別人的變化無常的、不可預見的和獨斷的意志。任何人都被賦予法律的和至高無上的權利,只服從已頒布的、為人所知的、固定的法律的統治。哈耶克繼承了洛克的傳統,他認為,法治是一切個人及集團對超乎其利益之上的一般性規則的尊重與遵守。那么,法律應具備什么樣的屬性才能夠使人們免于專斷和實現自由?

在哈耶克看來,為了捍衛自由,用國家的強制限制私人的強制,一般性規則,也即“真正的法律”應當具備以下三個屬性:[1](P183-202)

首先,法律應當具備一般抽象性。既然是一般性規則,就必須是抽象的,超越個人關系的,從而才能夠保證“未知的少數人”的自由權利得以維護。這些規則在本質上是長期性的措施,針對的是未來的、針對不確定個人的未知的情形。哈耶克論證到,由于這些規則是在并不考慮特定案件的狀況下制定的,不受任何人的意見所左右,因而其并不能被認為是專斷的。作為抽象規則的法律又不同于具體而特定的命令,兩者的區別正如“設置路標與命令人民走哪一條路之間的區別一樣”。[4](P75)

其次,法律應當是公知的且確定的。法律的抽象性表現在它的“非人格”上,為了獲得“非人格”,必須建立某種事先同意的、被所有人知曉和理解的程序。法律的公知和透明是抽象性的保證。惟有如此,才能有“法律面前人人平等”,實現法律對“未知的個人”的保護。

最后,法律應當一體對待,平等保護。哈耶克理解的“平等”是指法律針對的是包括立法者在對的所有人。哈耶克也承認,法律可能會區分人群并區別對待,但是,這種區分必須得到群體內外的共同認可。當然,“人們有時指出,法治之法,除了具有一般性和平等性以外,還必須是正義的?！边@里說的正義就是要被大多數人接受和認可。然而,哈耶克也說道,即使是一種惡法或非正義之法,但由于其具備一般抽象性特征,可以將其危害減至最小。

因此,哈耶克聲稱,真正的自由主義僅僅要求“一切人在法律面前平等”,在一般抽象的且平等適用于所有人的規則之下,自由意味我們的所作所為并不依賴于任何人或任何權威機構的批準,只能為同樣平等適用于人人的抽象規則所限制。這即為“法治下的自由”。

人類生存和繁榮依賴于真正意義上的個人自由,個人自由又依賴于法治的建立?！胺ㄖ蜗碌淖杂捎^念,乃是本身所關注的首要問題,它立基于下述論點,即當我們遵守法律(亦即指那些在制定時并不考慮對特定的人予以適用的問題的一般且抽象的規則)時,我們并不是在服從其他人的意志,因而我們是自由的?！盵1](P190)概言之,哈耶克“法治下的自由”包含這樣幾層涵義:

1.法治是一種政治理想?！胺ㄖ尾皇且环N關注法律是什么的規則,而是一種關注法律應當是什么的規則,亦即一種‘元法律原則’,亦可轉譯為‘超法律原則’或一種政治理想?！盵5]在民主制度下,法治要成為社會共同體道德傳統的一部分,才能普遍有效。哈耶克說,如果法治的理想成了公共意見中的堅實要素,那么立法和司法就將越來越趨進這一理想。在法治理想缺失的境況下,社會將很快墮入專斷暴政的狀態。[1](P262)

2.法治所限制的只是政府的限制性活動。因為,政府壟斷了權力和資源,政府通過懲罰來阻止對他人的強制。但是,政府的這種對強制的強制很容易變成對個人自由的威脅。所以,法治首先要求政府在一般性規則下行事。哈耶克認為政府的作用僅僅在于提供、維持一個規則和制度的運行個環境,以允許自由秩序的成長。而對政府權力的限制則依賴一般性規則即法治。只有當一般性規則能有效地限制政府權力的時候,自由、正義才是可能實現。哈耶克認為,政府的作用在于確立和實施規則,政府權力的運作不得干涉個人私域,除實施規則外不得對個人實施任何強制。因此,法治首先是“治政府”,不僅是制約行政權力,而且包括立法機關的權力。

3.法治應體現為憲政。在哈耶克的法治理想中,最重要的兩點就是憲政和分權任何。哈耶克非常推崇美國以權力分立為基礎的憲政制度。在這一點上,哈耶克和自由主義先驅者一樣,認為無限權和權力分立則無憲政。即使法律的立法者和最高執行者也不具有絕對的權力。在哈耶克看來,一部“確定的憲法”是任何自由政府的必要基礎。在憲政制度下,政府權力是有限的,政府只有權采取為法律明確規定的權利。同時,哈耶克認為憲法必須受制于更為一般性的法律原則。這些更為基本的原則先于成文的基本法以及對這種基本法的同意而存在?！皯椪馕吨磺袡嗔Χ剂⒒谙率稣J識,即必須根據為人們所共同接受的原則行使權力,被授予權力的人士須經選舉產生,然而當選的理由乃是人們認為他們極可能做正確的事情,而不是為使他們的所作所為成為’應當正確’的事情?！惫私栌脛e人的話說道,“剝掉一切表層以后,自由主義就是憲政,亦即‘法治的而非人治的政府’”。[1](P243)

四、質疑:“法治”如何成為可能?

哈耶克追求的是法治而非人治的政府。法治可以簡化為政府除非實施眾所周知的規則外不得對個人實施強制。這個眾所周知的規則是什么?哈耶克告訴我們,是“真正的法律”——具有普遍抽象性、公知確定性和平等性的一般性規則。在哈耶克看來,這個一般性的規則不是立法機關通過的具體法律,甚至不是憲法。憲法也建立于一些“更為基本的原則之上”。那么我們只能說,這個一般性規則是一般的法律原則,是自然法。但如果是普遍抽象的自然法,那怎么能做到“公知”呢?而且,根據哈耶克的立論基礎,人的理性是有限的,法律、制度、文化、傳統都是社會建構而來的,是一次一次試錯的結果。法律規則既然是逐漸建構的產物,怎么可能被人的理性理解和掌握,從而做到“公知”和“確定”呢?因此,本文認為,哈耶克的“法治”只能是一種政治理想,在現實中最能承載這一政治理想的只能是“憲法之治”。但是,“憲法之治”的實踐有滑向“法官之治”的趨向。憲法既然只是一些普遍抽象的規則,“自由裁量權”就不可避免,行政立法就不可避免。為了探求普遍抽象的規則,法律實證主義也就應運而生。而這在哈耶克看來,法律實證主義、行政干預法律以及政治家們試圖設計人類前途和建構社會的“雄心”,直接導致了法治的衰微。

[1]〔英〕哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來,譯.上海:三聯書店,1997.

[2]〔法〕盧梭.社會契約論[M].何兆武,譯.北京:商務印書館,1996.

[3]〔英〕洛克.政府論(下篇)[M].葉啟芳,瞿菊農,譯.北京:商務印書館,1996.

[4]〔英〕哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,等譯.北京:中國社會科學出版社,1997.

[5]鄧正來.普通法法治國的建構過程——哈耶克法律理論研究的補論[J].開放時代,2002,(4).

趙光勇(1975-),男,政治學博士,杭州師范大學政治經濟學院講師,主要從事政治學理論研究。