《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》述評

文 / 崔丹妮

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》述評

文 / 崔丹妮

2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合制定并印發《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》），這是最高人民法院、最高人民檢察院繼2004年及2007年聯合發布兩項《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》后，兩高及公安部聯合出臺的又一專門針對知識產權刑事案件的司法解釋。與以往不同的是，從程序法上看，《若干意見》明確了知識產權犯罪的管轄、行政執法部門收集、調取證據的效力、抽樣取證和委托鑒定等問題的處理方法，這是我國第一次在司法文件中提及知識產權犯罪有別于其他類型犯罪，其在司法程序上具有特殊性；從實體法的角度分析，該《意見》再次強調了侵犯注冊商標專用權犯罪案件中“同一種商品”、“與其注冊商標相同的商標”以及侵犯著作權犯罪案件中“以營利為目的”的判斷標準，連續降低侵犯注冊商標專用權犯罪及侵犯著作權犯罪的起點數額。

背景：

《若干意見》的出臺源自國內與國際上的雙重壓力。國內方面，侵犯知識產權犯罪案件數量節節攀升。以知識產權大省廣東省為例，廣東省檢察機關批準逮捕、提起公訴的侵犯知識產權犯罪案件逐年上升，2005年至2009年，每年的增長比率高達兩位數。1廣東：侵犯知識產權犯罪呈逐年遞增之勢[EJ/OL]. [2011-4-5].http://news.sina.com.cn/o/2010-07-05/015717753787s.shtml.另一方面，政府近年來一直開展知識產權執法專項活動，如2004年至2005年、2006年至2007年公安部展開“山鷹”、“山鷹二號”行動打擊知識產權犯罪，2008年至2009年國家知識產權局部署的“雷雨”、“天網”知識產權執法專項行動以及2010年10月至2011年3月2國務院組織開展“打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動”，同期公安部配合開展“亮劍”活動，打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品犯罪。盡管，迄今為止，這里列舉的每一項行動都取得了較好的社會效果，但卻仍然無法遏制侵犯知識產權犯罪案件尤其是侵犯注冊商標專用權和網絡環境下侵權著作權案件的高發態勢。國際方面，美、日、歐一直對我國知識產權刑事保護多有指責，主要針對的問題為我國知識產權刑事保護的門檻過高。盡管2009年1月26日，世界貿易組織公布的《“中國——影響知識產權保護與實施的措施”專家組報告》（WT/DS362/R）3該報告是2007年美國向世界貿易組織訴中國“影響知識產權保護和執法案”的生效裁決。已經裁決美國沒有證實我國“刑事門檻”不符合TRIPS協議（《與貿易有關的知識產權協議》）第61條設定的相關義務，但它對美國訴稱我國著作權法和海關措施違背義務的主張仍予以“部分支持”。此外，以美、日、歐為首的發達國家新近制定的《反假冒貿易協定》4本文中所提到的《反假冒貿易協定》中的內容，以2010年10月2日發布的版本為準，中文譯本請見衣淑玲，左玉茹，崔丹妮（譯）. 反假冒貿易協定[J]. 電子知識產權. 2010.11:14-27.（Anti-Counterfeiting Trade Agreement,ACTA，以下簡稱ACTA）又體現出了“TRIPSPLUS”標準的特點：制定了更加細致、更為嚴格的刑事處罰，并且可以成為對第三國施加壓力以便該國更為有效打擊假冒產品的重要工具。對中國而言，盡管沒有加入ACTA，但與ACTA締約國進行貿易活動的中國企業，仍會面臨強硬且嚴格的知識產權監督和管理體系，可能會對其出口造成一定的影響。由此看來，出臺知識產權刑事保護方面的新規定、新措施是大勢所趨也是迫而為之。

內容

1.降低了侵犯知識產權犯罪的起點數額

這里主要涉及到銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題、銷售他人非法制造的注冊商標標志犯罪案件中尚未銷售或部分銷售情形的定罪問題以及通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題。

對于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件，《若干意見》規定了尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題。對假冒注冊商標的商品尚未銷售或部分銷售但貨值的達到一定數額的情況，司法機關可以認定為銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）。

對于銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標志的案件，即使侵權人實際上并未銷售或僅僅是部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標志，遠遠還未達到構成銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標志罪的起刑點，但只要其具有的注冊商標標識的種類和數量達到一定標準，司法機關可以以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）來對侵權人進行定罪處罰。

《若干意見》擴大了銷售假冒注冊商標的商品罪及銷售非法制造的注冊商標標識罪的適用范圍，將尚未銷售但已囤積一定數量商品或標識的情況納入刑事追究，使得兩罪的定罪量刑由三個層次（既遂——數額較大/情節嚴重——數額巨大/情節特別嚴重）提升為四個層次（未遂——既遂——數額較大/情節嚴重——數額巨大/情節特別嚴重），大大降低了兩罪的起點數額。

對于以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡傳播各種作品的行為，《若干意見》認為該行為構成侵犯著作權罪，同時規定了判定是否達到“其他嚴重情節”的標準。與2004年及2007年分別施行的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中針對侵犯著作權罪所作出的補充規定有所不同，本《意見》所規定的以信息網絡傳播侵權作品行為“其他嚴重情節”的標準要比以傳統方式傳播侵權作品行為的“其他嚴重情節”的標準更為嚴格：非法經營數額在五萬元以上；傳播他人作品的數量合計在五百件（部）以上；傳播他人作品的實際被點擊數達到五萬次以上；以會員制方式傳播他人作品、注冊會員達到一千人以上；數額或者數量未達到前四項標準，但分別達到其中兩項以上標準的一半以上；其他嚴重情節的情形。

2.明確了商標侵權及版權侵權的判定標準

《若干意見》明晰了假冒注冊商標罪中“同一種商品”和“與其注冊商標相同的商標”的認定問題，同時也對侵犯著作權罪中“未經著作權人許可”及“發行”給出了清楚的解釋。

根據本《若干意見》所述，“同一種商品”是指名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，后者是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾可判定為同一種事物的商品。是否為“同一種商品”，這需要在比較權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品后加以認定。

“與注冊商標相同的商標”是指改變了注冊商標的字體、字母大小或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別、改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的、改變注冊商標顏色的、或者是其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。以上是《若干意見》所給出的“與注冊商標相同的商標”的認定方法。這是兩高在司法解釋首次對“同一種商品”以及“與注冊商標相同的商標”給出清晰的定義，為偵查機關、公訴機關及審判機關在處理侵犯注冊商標專用權案件時提供了簡單易行的判定方法。

根據《若干意見》的規定，“未經著作權人許可”的認定需要著作權人或其權利代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，這一般需要被訴侵權人出具；或者需要證明出版者、復制發行者偽造、涂改授權許可文件或者超出授權許可范圍的證據，結合其他證據綜合評判。另一方面，侵犯著作權罪中的“發行”方式，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。在著作權法中，發行的含義僅限于出售和贈予，在刑法中，發行的含義被無形中擴大了，但這種擴大并不違背刑法立法上的“謙抑原則”，是一種必要的擴大解釋，符合當前國家與社會迫切需要保護知識產權的要求。

3.程序性問題

這里需要重點說明的是侵犯知識產權犯罪案件的管轄問題。一直以來，我國立法機關與司法機關都沒有明確知識產權刑事案件的管轄。由于知識產權案件跨地域性很強，侵權產品制造地與銷售地、銷售侵權產品的網站服務器所在地，侵權作品上傳者所在地與網站建立者或管理者所在地、權利人受到實際侵害的犯罪結果發生地很可能不在同一地點，《意見》清楚地指出，上述的這些地點以及侵權產品儲存地、運輸地、銷售地、網絡接入地都屬于侵犯知識產權犯罪案件的犯罪地，該地的公安機關有權立案偵查。該公安機關所在地的同級人民檢察院、人民法院受理相應的批準逮捕、審查起訴和提起公訴等程序事項。涉及同一批侵權產品的跨地區犯罪行為，符合并案處理要求的，公安機關可以一并立案偵查。

比較

自從我國在2001年加入了世界貿易組織，我國在知識產權刑事保護方面所遭受到的發達國家的指責遠多于收獲到的贊美。飽受詬病的原因主要在于我國對知識產權刑事保護之“弱”。我國在新千年加入世貿之時，制定的知識產權刑事保護無論是從政策上看還是從法律上看，都可謂算是較低保護標準。知識產權的刑事保護在立法上勉強達到了TRIPS協議第61條5TRIPS協議第五節刑事程序第61條：各成員應規定刑事程序和處罰，至少將其適用于具有商業規模的故意假冒商標或盜版案件。可使用的補救手段應包括足以起威懾作用的監禁和／或貨幣罰金，處罰程度應與適用于同等嚴重程度的犯罪所受到的處罰程度一致；在適當情況下，可使用的救濟手段還應包括剝奪、沒收和銷毀侵權貨物和主要用于侵權活動的任何材料和工具。各成員可規定適用于其他知識產權侵權行為的刑事程序和處罰，尤其是蓄意并具有商業規模的侵權案件。所要求的、成員國要對“構成商業規模的故意假冒商標或盜版案件”規定刑事程序和處罰，處罰要“足以起到威懾作用”且“處罰程度應與適用于同等嚴重程度的犯罪所受到的處罰程度一致”。這不難理解：發展中國家對知識產權實行刑事低保護可以降低成本，有利于節省國家資金，有助于減少依賴性，有助于推進地方工業，從而避免刑法干預知識產權領域的拓展性，以免影響本國經濟和貿易的發展。

另一方面，以美、日、歐為首的發達國家則對TRIPS協議中的刑事保護條款有著不同的理解。它們認為對知識產權刑事保護必須采取強保護手段，其目的在于保證知識資產生產者的私人收益在正常情況下不少于其私人投入，從而提供生產之激勵。美國的科技優勢想要轉化為經濟優勢，就需要在其進行技術對外移植的同時，輸出其知識產權強保護的觀念，使得本國的知識產權能夠在外國得到同等的保護。于是乎，早期，我國的知識產權刑事保護一直在國際勢力的壓力下緩慢推進。這點從我國知識產權刑事保護的立法進程上也能了解一二。

隨著我國經濟的高速發展和技術的不斷進步，一方面，民族工業要振興，外國技術要引進，必須有良好的知識產權法律環境；另一方面，國內知識產權侵權行為的猖獗也的確亟待整治。2004年以后，我國出臺了多個司法解釋，一再降低侵犯知識產權犯罪尤其是侵犯注冊商標罪和侵犯著作權罪的起點數額，加大對知識產權的刑事保護。這次《若干意見》的出臺再次顯著降低了知識產權刑事保護的門檻。從知識產權刑事低保護標準向高保護標準靠攏，很多條款的設計與ACTA的規定有相似之處。當然，我國知識產權刑事保護的水平尚未達到ACTA所要求的水平。當然，我國也不可能在目前的經濟狀況下，通過一次司法解釋的出臺，達到發達國家要求的高水平。我們仍未清楚的釋明TRIPS協議所要求的，ACTA中所提到的“商業規模”的含義。ACTA已經將“達到商業規模的行為”解釋為“為直接或間接的經濟或商業利益而實施的商業行為”，并且規定締約方可以通過規定分銷、銷售或者許諾銷售假冒或盜版商品的行為為可受刑事處罰的違法行為來履行其職責。這種解釋強調商業性并已經將所有通過直接或間接營利的侵權行為包括在內。而在我國的知識產權刑事保護法律層面上，“商業規模”似乎是被理解為“侵權物的貨值、數量、銷售金額”等等，更強調規模性。理解上的偏差只會帶來貿易上的摩擦，在這方面，我們還需要慎重考慮。可喜的是，我們終于明確了相同商標的認定標準，這個看似清晰實則模糊的概念在所有的知識產權教科書中都找不到統一的定義或是認定標準。ACTA也沒有對此給出的清楚答案，但《若干意見》嘗試給出了判斷標準，盡管這個標準不完美，但它為我們下一步進行補充留有余地。還需要說明的是，對于知識產權刑事案件而言，也存在著教唆犯與幫助犯，《若干意見》將為他人實施侵犯知識產權犯罪提供原材料、機械設備等行為定性為侵犯知識產權罪的共犯，并明確列舉了幫助行為，這將會對幫助侵權人起到一定阻嚇作用。而對教唆犯的規制，亦可運用刑法中的有關教唆犯的規定。

小結

《若干意見》的出臺再次讓我們看到了中國政府保護知識產權、打擊侵權犯罪的決心。《若干意見》的出臺也著實提高了我國知識產權刑事保護的水平，我們早已不再固守知識產權刑事保護的低保護標準，我們正在一步一步走向強保護標準的國家陣營。但需要注意的是，知識產權保護制度本身是國家用于分割知識產權創新者與公眾利益的法律工具，其立法的最終目的仍然是實現國家利益的最大化，因此，我國在向知識產權強保護國家陣營邁進的同時，一定注意要根據我國經濟發展的階段，構建符合當前社會要求的“最優知識產權保護體系”，調整知識產權法律體系，對知識產權刑事保護做出有選擇性的立法安排。

（作者單位：北京市第一中級人民法院）