消費者個人信息保護之途徑探討

蔣 舸

（薩爾大學，德國 薩爾州 80809）

消費者個人信息保護之途徑探討

蔣 舸

（薩爾大學，德國 薩爾州 80809）

隨著社會的發展，公民權利意識日益提高。如何提高個人信息的保護水平受到了社會和學界越來越多的關注。同時，個人信息保護法的制定也成為了學術界和立法界共同關注的話題。不過，盡管制訂一部《個人信息保護法》是提高我國個人信息保護水平的長遠目標，但從目前的立法動向來看，個人信息保護法的制定還需要一個較長的過程。①第十一屆全國人大常委會任期內提請審議的49件法律草案中不包括個人信息保護法。個人信息保護制度尚屬“由有關方面繼續開展研究論證，視情況安排做出相應安排”的立法項目。參見《全國人大常委會立法規劃》。如何在現行法律框架下，或者在修改現有法律的基礎上，盡快加強我國對個人信息的保護，是值得研究的課題。

消費者；個人信息；《消費者權益保護法》；《反不正當競爭法》

引言：愈演愈烈的顧客爭奪戰

隨著市場經濟的發展，市場競爭參與者的市場手段不斷推陳出新。在這一過程中，直接營銷（direct marketing）得到了飛速的發展。所謂直接營銷，是指與產品和服務的潛在購買者直接建立聯系的銷售模式，又稱“一對一營銷”（One to One Marketing）。[1](p189)傳統的直接營銷主要包括上門推銷、郵件營銷和電話營銷。伴隨著通訊手段的發展，短信營銷和郵件營銷成為了現代直接營銷的重要組成部分。由于直接營銷具有成本低廉、目標明確、成功率高的特點，因而受到了經營者的青睞。尤其對主要業務范圍針對終端消費者的經銷商而言，直接營銷的重要性更是不容忽視。不過，與直接營銷受到經營者的青睞截然相反，其在消費者心目中的定位往往是“不請自來”的擾人廣告。為了細分市場，吸引顧客，各商家無所不用其極地采集、處理和使用個人信息。根據《北京青年報》2005年4月16日的一份調查報告，北京、上海、廣州三地分別有60.4%、55.1%、39.1%的公民個人信息被泄露和非法利用。目前，個人信息交易市場上最搶手的信息涉及五類主體：股民、新樓盤業主、私車車主、企業主和經理人。他們最常被泄露的個人信息分別是聯系方式、證件號碼、職業情況、收入和財產狀況。這些信息一方面并不屬于隱私權的范疇，對其泄露與濫用不受保護隱私的法律規范；另一方面卻有關信息主體的生活安寧，一旦被泄露或濫用，將嚴重騷擾作為信息主體的消費者的生活。如何添補信息主體的需求和現有法律保護現狀之間的空白，正是本文的研究對象。

一、現行法律體系對個人信息權的保護

隨著我國法制進程的發展，法律對個人信息的保護水準也在日益提高。與30年前對個人信息的保護幾乎處于真空狀態相比，雖然我國至今仍然缺乏單獨的個人信息保護法，但與個人信息保護相關的法律規范已經不少。歸納起來，這些法規可以分為兩類：一類是以“隱私”為保護對象的規范。這類規范不提及“個人信息”，但通過對私人空間應受尊重這一原則的確認和實施，間接地限制了對個人信息的采集和利用，可以說是個人信息保護的間接武器。第二類法律規范則直接以“個人信息”為保護對象。這類規范可以對個人信息提供直接的保障，缺點在于或者調整范圍狹窄，或者效力層次較低，難以有效地制止所有侵犯消費者個人信息的行為。以下首先對我國現行法律體系中的這兩類規范作一簡單梳理：

（一）保護個人隱私的法律條文。

個人固然不能脫離社會而存在，卻也需要保留自己的私人空間不受侵犯。在隱私保護發達的美國和歐洲，學說和判例從各個方面試圖對隱私權或資料隱私的屬性和范圍做出解釋，發展出了“獨處權說”、“有限地接近自我說”、“個人信息控制權說”和“個人信息自決權說”等各種學說。[2](p60-74)我國雖然在很長的時間內沒有正式在法律條文中提及“隱私”或“隱私權”，但也通過循序漸進的過程在逐漸加強對隱私權的保護。

首先考察我國的憲法。我國憲法雖未明確提及隱私權概念，但是一方面原則性地規定了“國家尊重和保護人權”（第33條），另一方面具體規定了對“人身自由”（第37條）、“人格尊嚴”（第38條）、“住宅”（第39條）以及“通信自由和通信秘密”（第40條）的保護，從而間接地保護了公民對其與社會公共利益無關的私人空間的控制權。

但是，作為基本法的憲法不可能也不應該承擔起構建權利保護具體框架的任務。這一任務主要應當交給民法來完成。因為隱私權歸根結底是民事主體享有的人格權的一方面。令人欣慰的是，隨著我國法律制度的健全，我國民法也逐步擔當起了這一重任。回顧歷史，民事法律對隱私權的保護可以分為無保護、間接保護和直接保護三個階段。在《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）頒布之前，隱私權在民事領域處于無保護階段。因為1986年制定的《民法通則》并未提及“隱私權”。其規范一般人格權的第101條只涉及生命權、健康權和名譽權。

隨著《民通意見》提及了“隱私”的保護問題，隱私保護被納入了民法體系之中，隱私權的民事保護隨之進入了第二階段。之所以將第二階段稱為間接保護階段，是因為《民通意見》第140條指出：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”也就是說，《民通意見》的做法是將隱私權比照名譽權來進行保護，即對隱私權采取間接保護的方法。第三階段開始的標志，是在2010年頒布的《侵權責任法》中，隱私權終于被明確為與生命權、健康權、名譽權等傳統民事權利并列的權利，明確受到了保護。

以上對隱私權的保護，確保了公民對個人私生活空間免受打攪的決定權。從一定意義上說，也促進了對公民個人信息的保護。但要看到，“隱私”與“個人信息”在范圍上雖有交叉，卻不重合。隱私涵蓋了個人生活中無關社會公共利益的一切因素，強調的是私密性。在形式上既可以表現為符號化的客觀信息，也可以表現為描述化的事件評述。而個人信息則指一切能與特定自然人聯系起來的符號化信息。有些隱私不屬于個人信息的范疇，例如個人對特定事件的看法或個人的感情經歷。反之，某些個人信息也不屬于隱私的范疇，如自然人的姓名或職業。所以，一方面應當肯定隱私權制度的發展對個人信息保護的完善起著不可忽略的積極作用，另一方面也要正視隱私保護不能取代個人信息保護的現實需求。

二、以個人信息權為保護對象的法律規范

就專門以個人信息為保護對象的法律規范而言，雖然我國目前尚無這方面的法典，但無論是法律還是行政法規都為個人信息提供了一定程度的保護。

從法律層面而言，我國刑法為個人信息提供了兩方面的保護：一方面是為私生活領域設置保障，例如第125條規定的“非法搜查罪”、“非法侵入住宅罪”和第252條規定的“侵犯通信自由罪”均可為保障個人隱私提供依據。另一方面，《刑法第七修正案》增加了“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，為追究直接針對公民個人信息的犯罪行為提供了依據。

此外，我國行政機關還頒布了一些涉及到個人信息保護的部門規章。除了下文要著重分析的中國人民銀行《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》外，還有一些相關規范散見在其他法律文件之中。例如原信息產業部2000年10月發布實施的《互聯網電子公告服務管理規定》第12條規定：“電子公告服務提供者應當對上網用戶的個人信息保密，未經上網用戶同意，不得向他人泄露”。

在所有的部門規章之中，最直接也最全面涉及個人信息保護的非中國人民銀行發布的《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》莫屬。該辦法的主要目的是為人民銀行征信中心運轉過程中涉及的個人信息采集與處理提供依據。而人民銀行征信中心又是隨著市場經濟發展，順應時代需求而產生的新事物。隨著市場化程度的提高，交易手段的拓展，越來越多的主體參與到了市場之中。這一趨勢無疑促進了經濟的發展，但同時也提出了新的挑戰。例如：面對龐大的潛在交易對象群，如何從中選擇信用度較高者進行交易，無疑是經營成功的重要因素之一。而由于我國的市場經濟發展具有深刻的時代烙印，是在短時間內隨著國家政策的改變從計劃經濟迅速過渡到市場經濟階段的，因而缺乏成熟的商品經濟在其循序漸進的發展過程之中積累起來的完備法制保障和可靠的經濟主體信用評價標準。而誠信的缺失在很大程度上和很長時間內成為了我國商品經濟進一步完善的絆腳石。

為了解決這一問題，人民銀行于1997年立項建設銀行信貸登記咨詢系統。2004年2月，人民銀行又啟動了個人征信系統建設，同年4月成立銀行信貸征信服務中心。2006年1月，全國集中統一的個人信用信息基礎數據庫建成并正式運行。同年7月底，銀行信貸登記咨詢系統升級成為全國集中統一的企業信用信息基礎數據庫。在此期間企業和個人征信系統一直作為人民銀行的金融信息化項目管理，與人民銀行征信管理局合署辦公。2006年11月，經中編辦批準，人民銀行征信中心正式注冊為事業法人單位，注冊地為上海市浦東新區。2007年4月17日，人民銀行黨委決定將征信中心與征信管理局分設。同年，根據《中華人民共和國物權法》授權，中國人民銀行明確人民銀行征信中心為應收賬款質押登記機關，10月8日，應收賬款質押登記系統上線運行。2008年5月9日，人民銀行征信中心在上海舉行揭牌儀式，開始北京和上海兩地辦公。2009年7月20日，融資租賃登記系統正式上線運行。2010年6月26日，企業和個人征信系統成功切換至上海運行，并正式對外提供服務。②參見中國人民銀行征信中心主頁“中心概況”一欄的介紹。

為了與征信系統的發展和管理相適應，國務院和中國人民銀行出臺了一系列行政法規和部門規章，對征信系統運作中的個人信息采集和處理進行了規范。其中最重要的規范性文件包括《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》①中國人民銀行2005年6月通過，同年10月1日起實施。和《國務院辦公廳關于社會信用體系建設的若干意見》。②國務院辦公廳2007年3月發布，編號《國辦發［2007］17號》。值得一提的是，《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》不僅對個人信息的含義做出了解釋，③《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》第4條規定：該法所指的個人信用信息包括三類，即個人基本信息，個人信貸交易信息和反映個人信貸交易狀況的其他信息。該條還進一步明確了這三類信息的具體所指，即“所稱個人基本信息是指自然人身份識別信息、職業和居住地址等信息；個人信貸交易信息是指商業銀行提供的自然人在個人貸款、貸記卡、準貸記卡、擔保等信用活動中形成的交易記錄；反映個人信用狀況的其他信息是指除信貸交易信息之外的反映個人信用狀況的相關信息”。明確了征信中心所采集的個人信息的來源，④按照《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》第二章“報送和整理”的規定，征信中心的信息來源于商業銀行。但按照征信中心日后的實踐，征信中心也從其他經營者處采集信息。而且賦予了信息來源者查閱自己的信息并對錯誤信息提出異議的權利。⑤參見《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》第四章“異議處理”。即使信息來源者提出的異議無法被核實，信息來源者仍可以通過對相關信息進行個人說明⑥個人說明在《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》中被視為異議程序的一部分，規定于第四章第24條。來提醒信息查閱人，該登記信息可能不符合實際情況，從而平衡了信息來源者和信息需求者之間的利益。

從以上分析可以看出，無論是從隱私保護出發還是從個人信息保護出發，我國新興法律對個人信息權的保護都還存在不足。若以隱私保護為手段，無論是憲法還是民事領域的規范，其保護效果都不能完全滿足公民保護自身信息的需求。

而我國個人征信系統相關法規提供的保護針對的對象固然是個人信息而非隱私權。但該類法規在提供全面的個人數據保護方面又存在適用范圍過于狹窄的問題。具體而言，既不規范信用信息之外的個人信息的采集、處理與使用，也不能對信貸發放機構之外的市場主體采集、處理和使用個人信息進行規范。而在現實生活中，普通百姓深受困擾的問題往往是經銷商利用電話、短信、郵件直接向消費者發送推銷商品的信息。消費者既不知道自己的住宅地址、電話號碼或是近期購物記錄是如何被泄露給經銷商的，也無法控制經銷商在什么時候通過什么方式向自己發送廣告。這種對自身的個人信息缺乏控制力的狀況，極大地影響了作為消費者的普通百姓的安全感和安寧感。

筆者認為：如果經銷商對個人信息的使用無法為所欲為，則采集和處理個人信息的動力也會相應減弱。而要制約經銷商對消費者個人信息的使用，現有的法律就可以提供支持。具體而言，一方面可以利用現行的《消費者權益保護法》，另一方面也可以考慮通過修改《反不正當競爭法》，這兩條途徑都可以達到限制直接營銷，從而限制對消費者個人信息的使用的目的。限制了使用，個人信息被采集、處理的現象也會得以有效地緩解。誠然，限制消費者個人信息的使用，進而達到減少消費者個人信息被不當采集、處理的目的，并不意味著能對個人信息達到全面的保護。但在一部全面而完善的個人信息保護法制定之前，如果能在消費者個人信息保護領域取得進步，已經能在很大程度上緩解個人信息被濫用的現狀，并為培養全社會的個人信息保護意識，探索適合我國國情的個人信息保護模式提供經驗。

二、通過《消費者權益保護法》保護消費者個人信息的可能性

我國現行的《消費者權益保護法》制定于1993年，實施于1994年。由于當時個人信息保護問題尚未凸顯，因此雖然《消費者權益保護法》第4條到第15條洋洋灑灑地列舉了多項消費者權利，其中卻并不包括消費者防止個人信息被濫用的權利。而隨著科技和商業的發展，如今的顯示生活中，保護自身的個人信息已成為消費者的迫切需要。

作為直接為消費者提供保護的法律，《消費者權益保護法》在保護消費者個人信息方面責無旁貸。對消費者而言，如果其權利受到侵害，想用法律武器保衛自己的權利，很有可能首先查閱的就是《消費者權利保護法》，并期望明確自己的訴求是否有依據。所以，在《消費者權益保護法》中引入相關條款，是最直接也最有效的保護方式。

立法者也意識到了《消費者權益保護法》在保護消費者個人信息方面的重要性。適逢《消費者權益保護法》修改之機，修訂者在第二稿修正案中新增了三處內容，對消費者個人信息進行保護。第一處從消費者的權益角度進行了規定：“消費者享有個人信息受保護的權利(本法所稱的個人信息，包括消費者的姓名、性別、年齡、職業、聯系方式、健康狀況、家庭狀況、財產狀況、消費記錄等與消費者個人及其家庭密切相關的信息。)”第二處從經營者的義務方面進行了規定：“經營者提供商品或服務時，應當充分告知并征得消費者的同意，合理收集必要的消費者個人信息，并為消費者免費提供查詢、獲取和修改本人消費記錄等服務。對已收集的消費者個人信息，經營者負有安全保管、合理使用、限期持有和妥善銷毀義務。除法律、法規另有規定外，經營者不得搜集與提供商品、服務無關的信息。不得不正當使用。不得公開、出租、出售。”第三處從法律責任方面進行了規定：“經營者有下列情形之一的，應該停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并賠償損失：（四）違法收集、使用、公開、出租、出售消費者個人信息的。”修訂案進一步規定：“經營者有前款規定情形的，消費者可以請求精神損害賠償。”

《消費者權益保護法》新增的規定，從三個角度引入消費者個人信息受保護權，將極大地提高我國的消費者保護水平。擬新增的條文的科學性主要體現在以下方面：第一，明確了個人信息的范圍，從而為劃定消費者個人信息保護權的范圍奠定了基礎。第二，明確了經營者在采取數據行為時應當遵循的一般原則，包括知情同意原則、限制利用原則、完整正確原則和安全原則。第三，繁簡得當。對消費者權利的規范和對經營者義務的規范基本與《消費者權益保護法》中已經存在的權利義務規范詳細程度相當，從而達到了與原法的和諧銜接。畢竟，對個人數據保護法進行系統的規范，不屬于《消費者個人信息保護法》的分內之事，而應留待將來的數據保護法來完成。

不過，值得肯定并不等于完美無缺。擬新增的條款仍有需要改進之處，即修正案對侵害消費者個人信息的法律責任之規范方面。修訂案中的經營者承當責任的幾種方式均無可厚非，但由這幾種責任承擔方式構成的責任體系是否完善，還需要借助以下兩個標準進行判斷：第一，能否對受害者，即消費者進行合理的補償？第二，能否對行為人，即經營者，施以足夠的威懾？

以第一個標準為參照系，我們來分析修訂稿對侵害消費者個人信息的行為預設的責任形式。修訂稿一共規定了六種責任，即停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失和精神損害賠償。這六種責任形式中，與對消費者進行合理補償聯系最緊密的是最后兩種，即賠償損失和精神損害賠償。就賠償損失而言，經營者違法采集、處理、儲存或者利用消費者個人信息，最常見的用途是用于直接營銷。問題在于，直接營銷雖然令消費者不勝其煩，卻很難說給消費者帶來了實際損失。固然，若消費者的信用信息被泄露，導致消費者喪失重大利益，賠償損失將是一條有效的救濟途徑。但若就數量巨大的直接營銷個案而言，賠償損失這一法律責任并無用武之地。也許正是基于這一考慮，修訂稿專門規定了消費者可以要求精神損害賠償。該條看到了消費者個人信息的濫用導致的最大惡性后果并非經濟損失，而是精神層面的騷擾，并試圖彌補消費者的精神損失，這一立法用意是值得肯定的。但我國關于精神損害賠償的司法實踐尚不發達，有關精神損害賠償的計算方式尚不具有法律確定性和可預見性。而且從既有的法院判決分析，我國就精神損害賠償的計算傾向于保守。因此，通過賦予消費者精神損害賠償請求權來保護其個人信息，實踐效果尚待檢驗。

接下來，我們再以第二個標準，即是否能對經營者施以足夠的威懾，來審視修訂稿中的六種法律責任形式。這六種法律責任形式可分為兩類，即金錢類與非金錢類的責任承擔方式。金錢類的責任承擔方式包括賠償損失和精神損害賠償。前面已經分析過了，在經營者侵犯消費者個人信息的語境下，無論是物質性的損害賠償還是精神損害賠償都很難計算。不能排除消費者耗費了大量的時間和金錢，贏得了訴訟，最終經營者卻無須為侵權行為支付金錢賠償的可能性。至于非金錢的法律責任形式，主要是以防止損害繼續擴大或從精神層面上消除惡性后果為訴求的，對經營者不具太大的威懾力。總而言之，修訂稿規定的六種法律責任方式，并不能很有效地起到威懾經營者，預防其侵犯消費者個人信息權的效果。

那么有沒有法律責任形式能夠彌補上述不足呢？

筆者認為，沒收違法所得可以達到這一目的。如前分析，現實生活中最多發的濫用消費者個人信息的情形就是直接營銷。直接營銷的目的在于盈利。如果經營者通過非法搜集、處理或利用信息行為獲得的利潤最終將被剝奪，經營者就會喪失侵害消費者個人信息的動機和主動性。相比較于賠償損失和精神損害賠償，沒收違法所得，雖不能彌補消費者的損失，但可以有效地懲罰或震懾經營者，其預防效果更為明顯。所以筆者認為，修訂稿列舉的法律責任形式均應肯定，此外還應增加沒收違法所得的法律責任形式。將所有的責任形式結合起來，將能更有效地保護消費者的個人信息權。

三、通過《反不正當競爭法》保護消費者個人信息的可能性

（一）消費者個人信息保護與《反不正當競爭法》的聯系。

作為部門法意義上的反不正當競爭法調整的對象是擾亂市場秩序的競爭行為。傳統的不正當競爭行為包括混淆行為、商業賄賂行為等，但不包括濫用消費者個人信息的行為。但是，隨著消費者的個人信息對企業營銷策略的制定越來越重要，消費者的個人信息也逐漸發展成為了現代競爭行為的要素之一：經營者既熱衷于搜集消費者的個人信息，也積極地對這些個人信息進行分析，從中挑選出潛在的客戶群體，然后有針對性地向他們發送廣告，宣傳自己的產品和服務。可以說，經營者采取的信息處理行為的各個環節都以取得競爭優勢為目的，其數據行為同時也構成競爭行為。既然是競爭行為，就存在正當與不正當之分。正是從數據行為的競爭行為屬性角度而言，有必要研究從競爭法角度規制經營者采集、儲存、處理、使用消費者個人信息的可能性。

（二）我國現行《反不正當競爭法》對利用消費者個人信息進行直接營銷的規范。

由于直接營銷手段，尤其是電子郵件和短信廣告等現代化程度較高的直接營銷手段，具有成本相對低廉、目標明確、成功率高的特點，因而受到了經營者的青睞。不過，由于其接受對象的生活往往被不請自來的廣告打攪，所以其并不受到接受對象的歡迎。[1](p189)作為一種市場手段，直接營銷是市場主體采取的競爭手段之一種。若使用不當，有可能演變為擾亂市場秩序、損害其他市場主體合法利益的行為，而這種行為，本應是反不正當競爭法規治的對象。那么我國現行《反不正當競爭法》是否提供了可用的法律手段呢？

對這一問題，可以從兩個角度考察：第一，《反不正當競爭法》特殊條款是否調整直接營銷行為？我國《反不正當競爭法》具體列舉了11種不正當競爭行為，其中不包括經營者利用消費者個人信息的直接營銷行為。①這一點很容易得到解釋：《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》一樣，制定于90年代初期。當時無論是立法者還是社會公眾，都尚未注意到數據保護問題。而由于當時的通訊手段尚不夠發達，普通電話和手機的使用都遠遠不及今天普及，故而經營者即使采取直接營銷的手段，對消費者生活的影響都不能和今天的直接影響相提并論：一則廣告的對象范圍不廣，二則廣告的頻率不高。所以從第一個角度考察得出的結論是否定的。第二，起著我國《反不正當競爭法》一般條款作用的第2條，①關于第2條是否是《反不正當競爭法》的一般條款，學界尚存爭論。考慮到《反不正當競爭法》的兜底規范作用，以及競爭行為推陳出新的實際狀況，同時考慮到國外立法例通過一般條款來彌補競爭法具體條款不足的實踐，筆者認為應當將《反不正當競爭法》第二條視為一般條款，規定構成不正當競爭的要件。在某項競爭行為雖然不符合具體條款，但符合一般條款的不正當行為構成要件時，給予法官確認行為違法性的裁量空間，從而解決成文法的滯后性和社會事實變動不居之間的矛盾。從法律實踐中看，由于不正當競爭行為的不確定性，已經有法官超出《反不正當競爭法》特殊條款的范圍，運用第2條對一些競爭行為做出了判斷，并認定了其中一些的不正當性。是否可為規范直接營銷行為提供法律依據呢？按照該條的要求，要構成不正當競爭行為，必須符合“損害其他經營者合法利益”的構成要件。由于直接營銷行為觸犯的主要是消費者的個人信息自決權，很難認定其對其他經營者的合法利益帶來了損害，故而現行《反不正當競爭法》的一般條款也對直接營銷行為無能為力。

（三）德國《反不正當競爭法》對直接營銷的規范。

上面的分析揭示了一個矛盾：一方面，《反不正當競爭法》應當肩負起規范直接營銷的責任，因為直接營銷本質上屬于競爭行為的范疇，也有可能構成不正當競爭行為。另一方面，我國現行的《反不正當競爭法》——無論是具體規范還是一般條款——都無法為規范直接營銷行為提供依據。筆者下面擬分析德國《反不正當競爭法》在一般條款和對直接營銷規范方面的發展歷史進行總結，揭露從競爭法角度規范直接營銷行為的可行性。

德國的《反不正當競爭法》制定于1896年。在最初的《反不正當競爭法》中，不僅沒有關于直接營銷方式的條款，而且不存在一般條款。

然而，隨著司法實踐的發展，立法者逐漸認識到“不正當競爭行為的本質在于其不可確定性”，指望在法典中窮盡所有的不正當競爭方法是不現實的。為了防止經營者利用窮舉式立法的漏洞，德國《反不正當競爭法》在1909年的修訂中增加了作為一般條款的第1款。該條以“善良風俗”為判斷標準，以停止侵害和賠償損失為制裁手段，肩負起兜底規范的職責，添補了《反不正當競爭法》具體條款的漏洞，成為了競爭法領域的帝王規范。[3]（p36）

就保護對象而言，德國《反不正當競爭法》最初僅僅保護經營者的利益。這一做法以個人權利說為理論基礎，在保護范圍上與現行的中國《反不正當競爭法》是相同的。但德國學界與實務界隨后認識到了個人權利說的不足，以社會權利說取而代之，并相應地將保護范圍擴大到了消費者。從而確定了今天的德國《反不正當競爭法》概貌：在法律依據上，既提供特殊條款保護，也用一般條款兜底。在保護范圍上，既以其他經營者為保護對象，同時也承認當消費者的利益受到違背善良風俗的競爭行為侵害時，《反不正當競爭法》應當得以適用。經歷了這一發展的德國《反不正當競爭法》，在司法實踐中更好地擔當起了市場秩序維持者的作用。

德國《反不正當競爭法》除了在宏觀上經歷了上述發展之外，具體到直接營銷行為，也發展出了相應的成文法規范和豐富的司法判例。

1.成文法規范。

就成文法規范而言，對直接營銷的規定主要反映在德國《反不正當競爭法》第7條第2款。該款規定，如下行為如果對其他經營者或者消費者的權益產生了顯著的不利影響，則構成反不正當競爭行為：

——在接受者明確表示反對的情況下投遞的廣告；（第7條第2款第1項）

——在缺乏消費者事先明確同意的情況下進行的電話廣告；（第7條第2款第2項）

——在缺乏作為經營者的廣告接受者明示或至少是可推測的默示同意的情況下進行的電話廣告；（第7條第2款第2項）

——缺乏接受者事前明示同意的自動化電話廣告、傳真廣告、電子郵件廣告或手機短信廣告；（第7條第2款第3項）

——發送者的身份被掩飾或歪曲的廣告，或缺乏發送者有效地址，以致接受者無法要求發送者停止發送行為的廣告。（第7條第2款第4項）

從以上條款可以看出：德國立法對不同形式的直接營銷采取的態度是不同的。立法者原則上允許發送書信廣告，但禁止電話廣告和自動化的傳真廣告、電子郵件廣告或手機短信廣告。這種差別來源于立法者對不同廣告形式給消費者帶來的騷擾程度不同的區分：立法者認為，書信廣告由于標注有發送者信息①關于第2條是否是《反不正當競爭法》的一般條款，學界尚存爭論。考慮到《反不正當競爭法》的兜底規范作用，以及競爭行為推陳出新的實際狀況，同時考慮到國外立法例通過一般條款來彌補競爭法具體條款不足的實踐，筆者認為應當將《反不正當競爭法》第二條視為一般條款，規定構成不正當競爭的要件。在某項競爭行為雖然不符合具體條款，但符合一般條款的不正當行為構成要件時，給予法官確認行為違法性的裁量空間，從而解決成文法的滯后性和社會事實變動不居之間的矛盾。從法律實踐中看，由于不正當競爭行為的不確定性，已經有法官超出《反不正當競爭法》特殊條款的范圍，運用第2條對一些競爭行為做出了判斷，并認定了其中一些的不正當性。和信件主題，消費者可以迅速辨別其廣告性質，從而在短時間內做出棄置不讀的決定，從而比較容易避免廣告郵件的騷擾。但電話廣告或者自動化的傳真廣告、電子郵件廣告或手機短信廣告則由于其更易被批量發送，消費者不易辨識其來源與廣告性質，從而對消費者的生活構成更為嚴重的騷擾。②沒有標注發送者信息的書信廣告屬于第7條第4款的調整范圍，是被禁止的廣告形式。

2.司法判例。

從德國的法院實踐來看，同一競爭手段既觸犯信息保護法又觸犯反不正當競爭法，并非罕見的情況。③例如BGH RDV 2004,218;OLG Frankfurt a.M WRP 1996,1175;OLG Stuttgart DuD 2007,779.下面將介紹最近一起涉及反不正當競爭法和數據保護法交叉領域的案例，以期說明兩部法律調整范圍的重疊關系。

科隆地區高等法院2009年就兩家電力企業的法律糾紛做出了裁決。該案被告向被原告吸引走的老顧客投放廣告，希望能重新贏得這部分顧客。一審法院發出臨時禁令，要求被告停止投放廣告。被告在上訴中要求科隆地區高等法院撤消臨時禁令。科隆高等法院經過審理，認為被告在投放廣告之前，沒有取得顧客的同意，而且該行為無法通過《聯邦數據保護法》第28條獲得正當性，因而其行為觸犯了《聯邦數據保護法》。法院由此判決駁回了被告的上訴，維持了一審法院要求被告停止廣告的要求。尤其值得注意的是，在這起訴訟中，法官一方面從《聯邦數據保護法》角度出發，要求被告停止廣告。另一方面，法官在判決中也明確提及“本案涉及的《聯邦數據保護法》條款調整的對象具有‘市場要素’，且該市場要素正是《反不正當競爭法》第4條第11項要求的市場要素。”因此，法院判決支持原告根據《反不正當競爭法》第3條，第4條第11項以及第8條第11項提出的訴訟請求，要求被告停止采取競爭行為。[4]

從經營者的角度出發，其以提起反不正當競爭法之訴為手段，對競爭對手違反數據保護法的行為提起訴訟，原因在于德國《反不正當競爭法》第8條到第10條對違法者規定了一系列的制裁手段，并因此比之單純基于《聯邦數據保護法》提起訴訟而言，從兩個角度提起訴訟更有實施上的優勢。另一方面，從法律效果角度而言，法院的實踐肯定了對同一競爭行為進行競爭法和數據保護法雙重評價的做法，激勵了競爭者之間互相監督對方的數據保護狀況，從而有利于提高全社會的數據保護水平。[5](p713)

當然，在德國要同時適用《反不正當競爭法》和《聯邦數據保護法》，要求行為同時觸犯了這兩部法律。不過，當涉及數據處理的行為發生于商品經濟領域時，這一條件往往非常容易被滿足。按照德國學者的看法，對違法數據處理行為同時以《反不正當競爭法》加以規治的最大好處就在于《反不正當競爭法》提供的完善的制裁機制。雖然至今為止德國法院做出的判決都僅止步于要求行為者停止侵害，但完全可以設想，將來還可以對觸犯反不正當競爭法的數據處理者采取沒收違法收入的手段。這一手段對非法出售消費者個人數據的經營者而言，是最好的制裁手段。因為按照數據保護法，消費者能就其遭受的物質損失提起損害賠償請求，而其精神損失不在賠償范圍之內。在經營者違法出售消費者個人信息的情形下，往往消費者并未遭受直接的、嚴重的物質損失。所以如果將經營者的損害賠償范圍限制在消費者的物質損失范圍之內，對經營者幾乎起不到任何震懾的作用。反之，《反不正當競爭法》提供了沒收違法所得這一救濟途徑。如前所述，這一措施可以極大地打擊經營者違法采集、處理、使用乃至出售消費者個人信息的經濟基礎，從而減少經營者濫用消費者信息之情形的發生。[5](p713)

3.對德國通過《反不正當競爭法》保護消費者個人數據的評價。

德國《反不正當競爭法》對直接營銷方式的規范從很大程度上限制了經銷商對消費者個人信息適用的范圍。而對于經銷商而言，若其采集了個人信息而不能適用，那么采集行為就不能為其帶來實際利益。在這種情況下，經銷商費盡心機，尤其是采取不正當手段采取采集消費者個人信息的動力會大大地降低。

四、結語：德國雙重評價保護模式對我國消費者個人數據保護的啟示

如前所述，德國承認對經營者利用消費者個人數據進行直接營銷的競爭行為進行雙重法律評價，即一方面從數據保護法角度進行評價，另一方面從反不正當競爭法角度進行評價。當然，中德國情不同，法制有別，我們并非要照搬德國的雙重評價體系。但對其作法加以借鑒亦非不可。

就借鑒對象而言，我們不可能也不應該照抄德國的《聯邦數據保護法》和《反不正當競爭法》相關規范與法院判例，但可以研究這些具體規范之后隱藏的原則。因為原則往往比具體規范具有更廣泛的適用性和更強的借鑒性。德國雙重評價保護模式的原則在于：對既涉及數據保護，又涉及其他部門法的經營者行為，可以從不同部門法的角度進行評價。這一做法可以促進我國在尚無系統個人數據保護法的情況下，為規范經營者的數據處理行為提供指南，從而盡快加強消費者個人數據保護。

個人信息保護既涉及公法方面的問題，也涉及私法方面的問題。其法制化涵蓋了廣闊的領域，將需要一個相對漫長的過程。作為個人信息保護的重要方面之一，消費者的個人信息保護與普通百姓的聯系最為直接和緊密。因此，提高消費者個人信息保護的水平，可以達到較快改善個人信息被濫為采集、濫為使用，嚴重干擾民眾生活安寧的現狀。

另一方面，由于消費者信息保護涉及面廣，因而加強消費者信息保護能夠較快達到提高社會信息保護意識的效果。而全社會普遍的個人信息保護意識，是將來的個人信息保護法得以順利實施的社會條件。

從以上兩個角度出發，筆者提出了在構建其全面的個人信息保護法系統之前，先循序漸進地在修改現行法的基礎上對個人信息保護的個別方面進行改進的設想。最直接的是修改《消費者權益保護法》，明確消費者享有個人信息自決權，并明確經營者侵權時的包括停止侵害、賠償損失和沒收違法所得在內的法律責任。此外，還可以通過修改《反不正當競爭法》提高直接營銷的門檻，進而限制對消費者個人信息的采集與使用。在將來條件成熟的情況下，再制定全面的個人信息保護法。

[1]楊陽.電子郵件廣告及其法律評價,《中德法學論壇》第1輯[M].南京：南京大學出版社，2002.

[2]孔令杰.個人資料隱私的法律保護[M].武漢：武漢大學出版社，2009.

[3]邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2001.

[4]OLG K·ln DuD 2009,696 ff.

[5]Vgl.Lindhorst,DuD 2010,715.

DF624

A

1003-8477（2011）05-0075-06

蔣舸（1979—），女，德國薩爾大學法學博士，德國馬克斯·普朗克知識產權、競爭法與稅法研究所獎學金研究員。

責任編輯 郁之行