檢察機關在刑事和解中的角色定位
——關于《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》的幾點商榷

趙永林

（西南政法大學，重慶 401120）

檢察機關在刑事和解中的角色定位
——關于《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》的幾點商榷

趙永林

（西南政法大學，重慶 401120）

檢察機關在刑事和解中的角色定位關系到刑事和解在司法實踐中的有效運作。在檢察機關能否擔任刑事和解主持人的問題上存在肯定說和否定說的爭議，檢察機關的客觀義務決定了其應成為刑事和解的主持者。檢察機關的權能性質和刑事和解的客觀需要決定了其是刑事和解的監督者。檢察機關主持刑事和解應遵循“當事人雙方自愿”，“公平公正”和“合理案件范圍”等三大基本原則。

刑事和解；檢察機關；角色；定位

刑事和解是近年來司法實踐中的熱點問題。擬再次修訂的刑事訴訟法業已將刑事和解制度納入到立法選擇的范圍內。《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》（以下簡稱《專家建議稿》）提出：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關可以考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況依法不追究犯罪嫌疑人刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”這表明，目前在諸多省市試行的刑事和解措施在未來極可能成為有法律效力的司法制度。然而，任何一項司法制度的有效運行都不會隨著立法的增設而一勞永逸。《專家意見稿》本身尚存在諸多模糊之處，如刑事和解適用案件的范圍如何？刑事和解應在刑事訴訟哪個階段進行？刑事和解的結果對被告人的定罪和量刑會造成何種程度的影響？等等。

本文所關注的問題正是《專家意見稿》的籠統之處，即各司法機關在刑事和解中的角色應如何定位？目前，實務界和理論界對公安機關和人民法院的角色定位爭議不大，多數觀點認為公安機關和人民法院應分別在偵查和審判階段主持或確認刑事和解。那么，作為公訴權行使主體的檢察機關，其在刑事和解中的地位如何呢？是刑事和解的主持者？監督者？抑或“看客”呢？這一問題的明確直接關系到檢察機關在刑事和解中權力的擴張或收縮，同時也關系到刑事和解制度在實踐中的有效運行，而不至受到司法機關內部權責不明的影響。因此，有必要加以厘清。

一、檢察機關應成為刑事和解的主持者

依照實踐的做法，檢察機關主持刑事和解，是指檢察機關在對加害和被害雙方分別進行單獨勸導說服工作的基礎上，主持雙方及近親屬、學校、單位的代表共同參與和解會議。在會議上檢察官促使加害方進行賠禮道歉，祈求被害方的諒解和寬容，而被害方及親屬則可以就自己受到的物質和心理傷害進行訴說，雙方最終就損害賠償達成諒解和協議，檢察機關根據該協議作出處理決定。那么，檢察機關是否是這項工作的應然人選呢？有兩種截然相反的觀點。

（一）否定說。

否定說認為，檢察機關不宜成為刑事和解的主持者。持此種認識的既有學術界的研究者，也有實務界的司法工作人員。他們認為，“檢察機關主持刑事和解既沒有法律依據，也會陡增檢察機關工作量，進而影響辦案的質量和效率”，[1]“檢察機關囿于其身份、職能，不宜充當主持人，否則有違司法中立甚至越權之嫌，其公信力會受到社會的質疑。”，[2]“檢察機關公訴人與調解人身份的沖突可能導致檢察官無視法律的規定，濫用自由裁量權擴大刑事和解適用的范圍”[3]“檢察官‘公權力’可能會對當事人的意愿表達，決定作出產生影響，這可能會導致雙方當事人不能充分表達意愿，造成當事人違背真實意思，且容易造成權力的濫用。”[4]

概而言之，否定說從四個方面對檢察機關擔當刑事和解主持人的做法提出質疑：第一，檢察機關主持刑事和解于法無據。第二，檢察機關主持刑事和解與其職能和身份相悖。第三，檢察機關主持刑事和解會影響檢察機關的高效性。第四，檢察機關主持刑事和解易滋生新的司法腐敗。

（二）肯定說。

對于否定說的主張，肯定說針鋒相對地進行了反駁。首先，肯定說提出，檢察機關主持刑事和解并非于法無據，而是有明確的法律依據，但所依據的法律規定究竟是什么，肯定說內部存在不同意見。有人認為，《刑訴法》第224條之規定，即“人民檢察院對執行機關執行刑罰的活動是否合法實行監督。”是檢察機關主持刑事和解的法律依據，[5]也有人認為，《刑訴法》第142條第2款之規定，即“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”才是檢察機關主持刑事和解的根據所在。[6]其次，肯定說指出，雖然由檢察機關在審查起訴階段主持刑事和解會增加一定的工作量，但從刑事訴訟整體看，卻是節約了司法成本，提高了效率，因為經過刑事和解之后，其后的諸多訴訟程序變的不再需要。[7]最后，針對否定說“權責異化”的說法，肯定說辯解道，“公訴權作為檢察權一個重要組成部分，絕不應該演變為單純的‘移送權’或‘求刑權’，而是應適度的被縮減和讓渡，放棄對刑事犯罪的大包大攬，在適度的范圍內允許當事人自主處分其權力。”[8]

（三）對肯定說和否定說觀點的評析。

肯定說和否定說的爭辯莫衷一是，孰是孰非，究竟該如何決斷呢？筆者贊同肯定說的結論，但認為肯定說所依據的理由尚值得商榷。

首先，《刑訴法》第224條和第142條第2款之規定并不是檢察機關主持刑事和解的法律依據。前者是檢察機關的監督權在刑罰執行活動中的體現，并不是賦予檢察機關主持刑事和解的職能。主持刑事和解與監督刑事活動是兩種截然不同的刑事訴訟活動，其所對應的職權當然也是不同的。后者是賦予檢察機關決定是否對犯罪嫌疑人予以起訴的自由裁量權，這一權力的生成與刑事和解無關。即使案件中并不存在刑事和解的情節，但只要符合第142條第2款酌定不起訴之規定的，檢察機關同意可以不起訴。反言之，即使存在刑事和解的情節，但并不符合第142條第2款之要求的，檢察機關仍然要予以起訴。顯然，第142條第2款規定的創立并不是要賦予檢察機關主持刑事和解的權力。

其次，公訴權作為檢察權的核心部分，其本身并不宜被縮減或讓渡，否則將會減弱檢察機關在刑事訴訟活動中的“進攻性”。這種“進攻性”的削弱會使得檢察機關怠于或懈于追究犯罪，對犯罪的指控或揭露不夠徹底，不利于保護社會公益和個人權利。

最后，檢察機關主持刑事和解是否會增加檢察機關的工作負擔，從而降低檢察工作的效率確實是一個值得考慮的問題。但筆者認為，對這一問題的回答有待于實踐工作的檢驗。同時，效率和公平原本就是刑事訴訟中的一對永恒的矛盾。在目前我國所處的歷史階段，公平應優先于效率，以樹立司法活動的權威和民眾對法律的信仰。因此，這一問題并不是決定檢察機關能否擔當主持刑事和解工作的關鍵。即使是實踐中檢察機關因主持刑事和解而增加了一定的工作量，也可通過招錄專門人才或擴大檢察人員隊伍的方式予以解決。

（四）檢察官的客觀義務是檢察機關主持刑事和解的合理依據。

如上所述，否定說中檢察機關主持刑事和解的法律和職能依據并不存在，這是否意味著檢察機關不宜充當刑事和解的主持者呢？答案是否定的。雖然我們必須承認現行法律并未賦予檢察機關主持刑事和解的權力，但是公安機關和人民法院同樣未獲得現行法律的明文授權。那么，是否意味著司法機關主持刑事和解都是師出無名的呢？其實，主持刑事和解與其他刑事訴訟活動有別，即其本身并不需要法律的明文授權，因為在刑事和解中居中人的身份性質是調解人，其法律行為并不需要剛性的規定。關鍵在于這種調停行為是否在主持人的職責范圍之內。例如，我們說法院能夠在審判階段主持刑事和解，并不是因為有法律的明文授權，而是基于人民法院職權的考慮。眾所周知，人民法院的權能不僅包括主持案件的審判，也包括主持案件的調解，不僅包括民事，行政案件的調解，也包括刑事案件的調解。這表明，人民法院原本就是法律選定的調解者。那么，檢察機關的權能中是否包括主持刑事和解呢？

從對檢察機關傳統職能的解讀來看，我們很難得出檢察機關的權能中包括主持刑事和解的結論。一般認為，檢察機關有控訴和監督兩大職能。前者是對犯罪不遺余力的控告和追訴，后者是對司法機關訴訟活動的監督和督促。在前項職能中，檢察機關扮演的是主動的進攻性角色，是與辯方相對立的刑事訴訟的參與者；在后項職能中，檢察機關扮演的是高高在上的督導者的角色，是凌駕于所有刑事訴訟參與者之上的監督者。不難看出，這兩項職能都不包括居中調停的職責。這也正是否定說所提出的檢察機關主持刑事和解與其身份和職能相悖。

如前所述，這種相矛盾的角色又不能從公訴權拓展的角度予以說明，那么能否就此得出檢察機關不應成為刑事和解主持人的結論呢？

筆者認為，檢察機關的權責僅僅是其在刑事訴訟活動中發揮作用的一個方面，另一個重要的方面同樣不容忽視，那便是檢察官的客觀義務。所謂檢察官的客觀義務是指“檢察官必須站在客觀的立場，追求案件的事實真相，不偏不倚地全面收集證據，審查案件和進行訴訟的行為。”[9]“堅持客觀立場”、“忠實于事實真相”、和“實現司法公正”是檢察官客觀義務的基本內涵。[10]應該說，自1877年《德國刑事訴訟法典》確立檢察官客觀義務伊始，檢察機關在社會中便已從單純的追究和控訴犯罪演變為對被害人和被告人利益的保護和尊重。歷經幾個世紀的發展，這一義務愈來愈受到各國立法和司法活動的重視，并體現在檢察機關開始擔當新的職能和承擔新的義務。在構建和諧社會的背景下，我國檢察官的客觀義務也有了新的內涵，即解決社會矛盾，實現社會和諧。在這一任務的要求下，檢察官的職能便不能僅僅局限于傳統意義上的追擊犯罪即俗稱的“刀把子”，而應與時俱進，擔當司法調控人的角色。實踐中，社會矛盾在有些情況下并不能隨著被告人被定罪處刑而解決，被害人因加害人的行為而遭受的物質和精神損失往往得不到應有的補償和賠償，此時被害人或因對于加害人或其家屬的怨恨而“冤冤相報”，或因生活貧苦而無法生存。這都給社會增添了新的矛盾和負擔。在此背景下，彰顯恢復性司法精神的刑事和解制度便應運而生了，其通過加害人對被害人真誠的認錯，道歉和悔罪，以及積極地經濟賠償以彌補被害人的精神和物質損失，從而修復被損害的社會關系。這便是一種新的解決社會矛盾的方式，而作為社會公益守護者的檢察機關，在解決社會矛盾，保障被害人和被告人合法利益之義務的要求下，理應積極的推動這一方式的規范運行，因此，從這個意義上說，檢察機關理應成為刑事和解的主持人。從實踐效果來看，檢察機關在刑事和解中的主導作用也取得了不錯的社會效果。[11]

二、檢察機關是刑事和解理所應當的監督者

強調檢察機關是刑事和解理所應當的監督者，有以下兩層含義：其一，檢察機關的權責范圍決定了其監督者的身份。其二，作為一項重要的刑事訴訟活動，刑事和解需要檢察機關的監察和督促。

（一）檢察機關具有法律欽定的監督職能。

依照我國的根本法《憲法》的規定，檢察機關是唯一的法律監督機關。所謂法律監督，即對法律在實踐中施行情況的監督，是對各法律主體的行為是否合法的監督。在刑事訴訟活動中，檢察機關的法律監督職能體現在對各訴訟參與主體活動的監察和督促，如對公安機關偵查活動的監督，即公安機關在偵查時是否存在濫用職權，刑訊逼供，應當立案而不立案，應當移交檢察機關而不移交案件的情形，對辦案法院審判活動的監督，即辦案法院在審理案件時是否存在枉法裁判，應當定罪而不定罪，應當處重刑而處輕刑的情形。

刑事和解是刑事訴訟活動之一，理應納入到檢察機關監督的范圍內。但其中值得思考的問題是，作為刑事和解主持者的檢察機關能否在同時又受到來自檢察機關的監督？即“自己”能否監督“自己”？筆者認為，這種監督是合理且必要的，因為任何不受監督的權力都可能被濫用。檢察機關主持刑事和解的活動同樣應受到必要的監察和督促，以確保刑事和解的合法和公開性。這在司法實踐中已有先例，例如檢察機關的偵查或起訴活動同樣會受到來自其他部門的監督，同理，也可考慮設置獨立的部門，以監督檢察機關主持刑事和解的活動。

（二）檢察機關的監督是刑事和解合法運行的保障。

作為一項新興的司法舉措，刑事和解在實踐中的運行并非毫無障礙的。其本身的私力性決定了在現實的推行中難免受到參與主體的不法操作和非法濫用。如缺少必要的監督，則刑事和解的功能和作用在實踐中難免大大折扣。因此，檢察機關的監督便成為了保障刑事和解公平、公正和有效運行的必不可少的環節。具體而言，檢察機關在刑事和解中的監督內容應包括幾個方面：第一，司法機關在刑事和解中瀆職侵權，徇私舞弊，謀取非法利益的行為，第二，被害人與被告人在刑事和解中濫用權利，脅迫或誘騙對方進行刑事和解的行為。第三，檢察機關在主持刑事和解時違規操作，違背當事人雙方意愿和公平正義原則的行為。

（三）檢察機關的監督所產生的法律效果。

檢察機關對刑事和解的監督應產生何種法律效果？對此，法律并無相關規定，理論和實務界的探討也并不多見。筆者認為，參照《刑訴法》第76條對于“偵查監督”的規定，即“人民檢察院在審查批準逮捕工作中，如果發現公安機關的偵查活動有違法情況，應當通知公安機關予以糾正，公安機關應當將糾正情況通知人民檢察院。”同樣地，檢察機關如在審查刑事和解工作中發現有上述的違法情況，應不予確認刑事和解的法律效力，并提請辦案法院不再考慮刑事和解對于最終定罪和量刑活動的影響。

三、檢察機關主持刑事和解的基本原則

檢察機關主持刑事和解的基本原則是檢察機關在主持刑事和解的活動中所應遵循的，指導檢察機關主持刑事和解活動的基本準則。筆者認為，有以下三個基本原則是檢察機關在主持刑事和解時必不可少的。

（一）當事人雙方自愿原則。

當事人雙方自愿原則是指檢察機關在召集，組織刑事和解時必須要遵從當事人雙方自主的意愿，而不應強行的主持和推動刑事和解。應該說，當事人雙方的自愿原則是刑事和解活動的核心要義。作為一種體現當事人利益的恢復性司法的活動，充分地考慮當事人雙方的和解意愿無疑是刑事和解運行的基礎。只有在充分考慮當事人真實意志的基礎上，才能體現刑事和解的應有價值。因此，對于當事人一方不愿進行和解的，檢察機關不應強迫其和解：當事人一方的和解意愿并不真實的，檢察機關也不能主持刑事和解；當事人一方是在受到欺騙的情況下作出和解的意思表示的，檢察機關同樣不能主持刑事和解。

（二）公平正義原則。

所謂公平正義原則，即檢察機關主持刑事和解時不能違背社會利益和民眾樸素的法感情的要求。這一原則在實踐中的貫徹需要確立加害人認罪這一要求。作為一種旨在滿足加害人與被害人雙方利益需求的刑事訴訟的私力合作模式，刑事和解也應考慮民眾樸素法感情的需要。犯罪行為在侵害被害人法益的同時，也是對社會利益和社會秩序的侵犯。同樣地，加害人在給被害人造成了痛苦的同時，也給社會民眾的道德和正義感帶來了沖擊。基于“善有善報，惡有惡報”，“王子犯法，與庶民同罪”、等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到“被害人沉冤得雪”和“加害人認罪伏法”的結局出現。即使是被害人愿意接受賠償，而不在乎加害人是否認罪，但一旦消息傳出，必然會引起社會民眾對于刑事和解公平和正義性的種種懷疑和質疑，更是會對民眾樸素的法感情造成極大破壞，導致“和解就是出錢消災”，“以錢買罪”，“富人花錢買刑”，“窮人沒錢坐牢”等觀念在社會民眾中形成，從而可能激發社會矛盾，誘發“上訪”等影響社會穩定的事件，不利于社會的和諧，刑事和解的社會效果無疑也將大打折扣。此外，從犯罪的預防的角度而言，只有強調加害人的認罪，才能實現刑罰的一般和特殊預防效果。特殊預防是指預防已經犯罪的加害人重新犯罪。特殊預防的實現意味著對犯罪人成功的改造，即從外部和內部消弭犯罪人的再犯可能性。外部的方式主要包括剝奪犯罪人的自由，財產和資格等重新犯罪的能力，內部的方式則是要犯罪人真誠悔罪，由內心自發形成不再危害社會的意愿。悔罪不僅表明犯罪人對于自己施加給被害人痛苦的真誠懺悔和愧疚，也表明犯罪人自身因為當日的犯罪行為遭受了極大的心理痛苦。正是這種痛苦產生的心理強制力會促使他們不敢再以身試法，不愿再以身試法。反言之，如果犯罪人沒有表現出悔罪的態度和行為，那么對其的特殊預防便沒有實現。因此，加害人的悔罪也應成為刑事和解的一個重要取向。但從社會實際考慮，以悔罪為標準作為刑事和解的前提尚缺可行性，其本身也缺乏客觀的認定和評判機制。基于此，暫且可以認罪作為刑事和解的一個必要前提，以認罪促進悔罪。相對于悔罪而言，認罪已經是對被告人較低的要求，因為認罪僅僅是被告人外部的行為方式，在多數情況下，是一種口頭的表達，可謂之對所犯罪行的一種形式悔過。而悔罪則是被告人自發的從內心深處對所作所為的一種由衷的懺悔，可謂之對所犯罪行的一種實質悔過。無論從悔過的程度和真誠度上看，悔罪都要高于認罪。但如果加害人連認罪這一要求都加以拒絕的話，無疑表明他對自己曾經的所作所為絲毫不感到悔恨和愧疚，如果再給他一次危害社會合法權益的機會，他仍可能毫不猶豫地再次實施犯罪行為，因為他并不認為這樣做給社會造成了巨大的危害，是應受到社會的譴責和制裁的，其再犯可能性已相當明顯。因此，如果我們鼓勵賠償為主，認罪為輔的刑事和解方式，將不會給加害人的內心悔罪帶來絲毫沖擊，反而促使他滋生諸如，“只要賠錢，就不是犯罪”，“下次再犯更大的事，也沒關系”等造就其重新犯罪的想法。刑罰的特殊預防效果將無從談起。同理，這種刑事和解方式也會促使社會中潛在的犯罪群體產生在犯罪后能夠“花錢了刑”，從而“逍遙法外”、“規避處罰”的僥幸心理，不利于犯罪的一般預防。

（三）合理案件范圍原則。

刑事和解究竟應適應于哪些類型的案件之中？這是檢察機關在主持刑事和解時無法回避的問題。對此，理論和實務界大體上有以下三種認識：第一種認識認為應嚴格限定為輕微刑事案件，例如過失犯罪，親屬間盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等財產性犯罪。這一看法也被最高人民檢察院頒布的《關于檢察機關使用刑事和解辦理刑事案件的規定（試行）所認可。

第二種認識認為，刑事和解可以適用于除最嚴重犯罪以外的所有案件，即除了可能導致判處死刑的社會危害性極大的暴力犯罪之外，都可以進行刑事和解。第三種認識認為，刑事和解可以適用于包括最嚴重犯罪在內的所有刑事案件，即一切案件無論性質如何，均可適用。

筆者認為，檢察機關主持刑事和解的案件范圍可不受到犯罪輕重范圍的限制，即使是應當判處死刑的犯罪，只要是加害人表現出足夠的悔罪行為，也可適用刑事和解，以作為量刑情節考慮，但應受到案件性質的限制，對于危害社會重大公益的犯罪而言，不宜主持刑事和解，例如重大危害社會環境資源的犯罪，危害國家安全的犯罪，貪污瀆職的犯罪，之所以將此類犯罪排除在外，是因為其被害人并不是一般個體，其和解意愿和和解補償措施均難以確定，如檢察機關主持刑事和解，則難以實現前兩個基本原則的要求。

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1003-8477（2011）10-0138-04

趙永林（1975—），男，西南政法大學2006級刑法學博士。

責任編輯 勞志強