論我國房屋征收制度之發展與完善
——兼評《國有土地上房屋征收與補償條例》

邢鴻飛，蔡 鵬

（河海大學 法學院，江蘇 南京 210098）

論我國房屋征收制度之發展與完善
——兼評《國有土地上房屋征收與補償條例》

邢鴻飛，蔡 鵬

（河海大學 法學院，江蘇 南京 210098）

為進一步規范我國城市房屋拆遷行為，配合憲法修正案和《物權法》的相關規定，國務院于2011年1月21日正式公布施行了《國有土地上房屋征收與補償條例》。該條例不僅是對《城市房屋拆遷管理條例》的簡單修改，更是我國立法工作者和學者們對國家征收制度改革的一種有益嘗試，同時也體現了立法理念和設計模式的嬗變：由“拆遷”到“征收”，法規名稱的變化背后，體現的是對國有土地上房屋征收和商業利益性的城市房屋拆遷劃分的理念轉變，同時在模式設計上，新條例更是對國有土地上房屋征收的程序控制、補償機制以及救濟制度都進行了不同程度的完善。

國有土地上房屋征收；程序控制；補償機制；救濟制度

2004年的《憲法》“修正案”首次將征收制度上升到憲法的層面，而《物權法》更是明確把以公共利益為前提的拆遷行為定義為征收，彌補了拆遷在法律制度層面上的缺失，讓人們看到了預防和解決拆遷所帶來的社會矛盾的希望，也直接促使國務院法制辦將原《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）納入了修改工作日程。2010年1月29日，國務院法制辦正式在官方網站上公布了《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》，短短15天內，共有13437人登錄征集意見系統，創下迄今為止國務院行政立法征求公眾意見參與人數之最。[1]（p31）時至2011年1月21日，《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱 《征收條例》）正式公布施行。自施行之日起，《征收條例》受到了民眾和學者的廣泛關注和認同，根本原因在于其不僅是對《拆遷條例》的簡單修改，而且是立法理念和設計模式的一種嬗變，也是我國立法工作者和廣大學者對國家征收制度改革進行的一種有益嘗試。

一、國有土地上房屋征收的基本概念

《征收條例》中最引人注意的莫過于正文中徹底清除了“拆遷”字眼，取而代之的是“搬遷”一詞。對此，許多專家給予了極高的評價，如王錫鋅教授認為：“拆遷”一詞由“搬遷”取代，這既有“名”的變化，又有“實”的變化。北大法學院副院長沈巋解釋說，“搬遷”的基本理念是，在“公共利益”的名義下，經過“征收”程序后，房子歸政府了，拆與不拆由政府決定，可能政府還有別的用途不拆除了，但房子里住的人要搬走了。[2]然而也有些公眾不太認可這種變化，他們認為這只是文字游戲，公民的權利沒有實質的改變。其實，“搬遷”取代“拆遷”并不是一個簡單意義上的概念變化，而是一種制度層面上的改革舉措，體現的是對國有土地上的房屋征收和商業利益性的城市房屋拆遷作區別對待的一種理念轉變。

根據《拆遷條例》的規定，所謂城市房屋拆遷是指拆遷人根據城市建設規劃要求和政府所批準的用地，在經申請批準獲得拆遷許可證的情況下，依法拆除建設用地范圍內的房屋及其附屬物，并對被拆遷房屋所有人和使用人給予補償、安置的一系列法律行為?？梢姡恫疬w條例》只是籠統規定了房屋拆遷的行為，沒有明確區分拆遷的緣由是公共利益還是商業利益。據此，有學者認為沒有必要嚴格區分公共利益拆遷和商業利益拆遷，兩者本身并不存在明確的法定界限和政策界限，其區別是相對的不是絕對的，并不存在本質上的差異，[3]（p3）自然也就不應耗費過多的立法資源對二者的差異性過分地強調和區分。[4](p161)

誠然，公共利益和商業利益的區分十分困難，但不能因此而否認對兩者進行區分的必要性。公共利益是一種虛構的利益，它和私人利益始終處于矛盾之中，“正是由于私人利益和公共利益之間的這種矛盾，公共利益才以國家的姿態而采取一種和實際利益脫離的獨立形式，也就是說采取一種虛幻的共同體的形式?！盵5](p37)因此，政府只能以公共利益代表者的身份出現，而不能作為商業利益的代言人，政府公權力所直接實現的也必定是公益而不是私益。由此可見，對國有土地上的房屋征收和商業利益性的城市房屋拆遷作區分是十分必要的。

那么，何謂國有土地上的房屋征收呢？根據《憲法》“修正案”和《物權法》的相關規定，征收是指為了公共利益需要，行政機關依照法律，在給予補償的基礎上將私人所有的財產強制地征歸國有。而國有土地上的房屋征收行為，既有一般征收行為的共性，也有其特有的個性。首先，就征收范圍而言，從《征收條例》的第2條規定可以看出，國有土地上房屋征收行為涉及的只是國有土地上單位、個人的私有房屋，不涉及其他的私有財產。至于土地，我國實行的是國有和集體所有制，城市土地本身屬于國有，因此不屬于征收范圍，誠如《征收條例》第13條第3款所規定的，“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回”。其次，就征收目的而言，征收是強制性地取得私人財產權的行為，只有在為了實現公共利益的前提下才能進行，國有土地上的房屋征收同樣如此。為此，《征收條例》第8條明確規定了公共利益的范圍，包括國防和外交的需要；政府組織實施的基礎設施建設；政府組織實施的科技、教育、文化、衛生等公共事業以及保障性安居工程建設和危房集中、基礎設施落后的地段進行的舊城區改建等等。再者，就征收限制而言，主要體現為對征收行為的程序性約束?！墩魇諚l例》第3條規定：“房屋征收與補償應當遵循決策民主、程序正當、結果公開的原則”。

綜上所述，所謂國有土地上的房屋征收是指為了國防設施建設、政府組織實施的基礎設施建設、政府組織實施的科技、教育、文化、衛生等公共事業以及保障性安居工程建設和舊城區改建等公共利益的需要，行政機關在遵循相關法律程序以及給予被征收人公平合理的補償的前提下，將國有土地上單位、個人的房屋強制地收歸國有的行為。

國有土地上房屋征收概念的明晰，有助于將它與基于商業利益的商業拆遷行為嚴格區分。由“拆遷”到“征收”，是行政立法理念的轉型，從授予政府強大拆遷權的保權法到尊重公民私產的控權法，用新的公益優先的征收法律關系，代替了以往對商業利益不加區分的強制性拆遷法律關系?！墩魇諚l例》的頒布施行，指明了我國房屋征收制度改革的基本方向。

二、國有土地上房屋征收的程序控制

任何一個機制的運行，完善的程序控制是必不可少的，國有土地上房屋征收行為也是如此，一個正當的程序能幫助政府排除在征收活動中來自外界的干擾，以及防止來自內部的腐化，從而更有序、更快捷、更經濟、更有效地完成相應征收工作，實現公共目的。[6](p51)我國目前拆遷行為的混亂，拆遷慘案的頻發，很大程度在于《拆遷條例》對拆遷程序規制的不完善，如在被拆遷人同意之前就頒發拆遷許可證，沒有賦予其對拆遷說“不”的權利，也沒有充分保障拆遷過程中被拆遷人的申辯權和質疑權等?！墩魇諚l例》汲取了這一教訓，在征收原則中特別提出了程序正當的概念，對征收決定的作出和征收補償的具體程序都作了詳細的規定，對比歸納，國有土地上房屋征收程序控制的制度改進主要體現在以下三方面：

（一）明確了征收階段的順序。

《拆遷條例》第6條規定：拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷。同時第8條第二款規定：房屋拆遷管理部門和拆遷人應當及時向被拆遷人做好宣傳、解釋工作?？梢?，根據《拆遷條例》的相關規定，拆遷人只要向政府申請拆遷許可獲批后，即可實施拆遷，而政府房屋拆遷管理部門只須事后向拆遷人做好宣傳解釋即可，完全不須征得被拆遷人的同意。正因如此，被拆遷人根本沒有對拆遷說“不”的權利，等待他們的只能是強制拆遷。

為徹底改變被拆遷人（被征收人）的消極、被動狀態，《征收條例》重新確定了征收各階段的順序：先由房屋征收部門制定征收補償方案，報市縣政府論證，公布征求公眾意見，市縣政府進行社會穩定風險評估或者召開政府常務會議討論，然后作出征收決定，隨后公告征收決定且公告期限不少于30日，并載明征收補償方案和行政復議、訴訟等權利，逾期不申請行政復議也不向人民法院提起行政訴訟、又不履行的，才能由政府申請人民法院強制搬遷。特別是，《征收條例》第27條第1款明確規定：實施房屋征收應當先補償、后搬遷。

由此可見，《征收條例》重新設定的征收階段順序，以征求被征收人意見為先，其次簽訂補償協議，強制搬遷只能作為最后手段。這一征收程序，對充分保障被征收人的合法權益具有非常積極的意義。

（二）保障了被征收人的參與權。

正如張千帆教授所言：與其將關注焦點集中在界定“公共利益”，不如完善保護“公共利益”的民主決策機制，[7](p59)保障被征收人在征收決策中的參與權，是確保其實體權利得以實現的根本途徑。為此，《征收條例》加大了對被征收人參與權的保護力度。首先，《征收條例》第9條規定，作出的征收決定必須符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃等，而這些規劃的制定就必須廣泛征求社會公眾意見，經過科學認證。其次，《征收條例》第10條規定，房屋征收部門擬定的征收補償方案必須予以公布，征求公眾意見，且征求意見期限不得少于30日。第11條接著規定，因舊城區改造征收房屋的，如多數被征收人認為征收補償方案不合本條例規定的，市縣級政府還必須組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據聽證會的情況修改方案。正是由于對被征收人參與權的上述保障措施，才更好地保證了征收決定和征收補償方案符合公共利益的需要，進而才更好地保護了被征收人的合法利益。

（三）限制了搬遷的強制性。

基于私有財產的社會屬性和公共利益的需要，國有土地上房屋征收具有一定的強制性，即在公共利益需求大于個人利益的時候，允許政府通過公權力實行強制搬遷。原《拆遷條例》第17條就規定：被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。然而，這種強制拆遷在現實生活中往往詬病叢生，甚至使得很多人聞拆色變。其主要原因就在于其強制力的無限制性，導致執法機關肆意使用強制力，過度侵犯公民的合法權益。因此，應對其強制力給予充分限制，以最大限度地保障被征收人的基本權利。

同時，必須看到，對房屋征收行為的有效規范固然離不開對其強制力給予充分的限制，更離不開對行為主體資格的嚴格要求。原強制拆遷模式之所以弊端橫生，強制拆遷缺乏限制只是其一方面的原因，另一方面在于，對擁有拆遷強制力的行為主體的資格缺乏應有的限制。這兩方面的因素整合在一起，必然導致強制拆遷的強制力肆意擴張。

為解決上述問題，《征收條例》首先對強制搬遷的主體作出了明確的規定和限制。根據《征收條例》第28條之規定，被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行?？梢?，《征收條例》將強制搬遷限定為司法強制，征收部門無權自行強制執行。其次，《征收條例》對于強制搬遷的手段也作了明確的限制，以更好地保障被搬遷人的合法權益。如《征收條例》第27條第3款明確規定，任何單位和個人不得采取暴力、威脅或者違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷、禁止建設單位參與搬遷活動。

三、國有土地上房屋征收的補償機制

補償機制是國有土地上房屋征收行為不可或缺的部分，其重要性不言而喻。關于補償的原則和標準，眾說紛紜，有適當補償、公正補償、相應補償、合理補償、完全補償、按市場價格補償等。[8](p163-172)事實上，我國《拆遷條例》和《城市房屋拆遷估價指導意見》都確立了以房屋市場評估價格為主導的補償機制。然而，實踐中執行的情況不容樂觀：拆遷評估價格過低，被拆遷人無法購置合適新住處，而即便是調換，地點多為城市邊緣、交通不便利、不方便就學、就醫等，對被拆遷人生活影響巨大。拆遷補償不公正成為拆遷糾紛中最多的問題。[9](p42)為此，《征收條例》特地將之單列為第三章，在繼承了以市場價格補償原則的基礎上，對國有土地上房屋征收的補償機制作了進一步的修改和完善。

（一）明確了補償主體。

明確征收補償主體，是完善征收補償機制的首要任務?！墩魇諚l例》第4條明確規定了市、縣級人民政府負責本區域的房屋征收與補償工作；市、縣級人民政府規定的房屋征收部門組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作?！墩魇諚l例》明確了政府是征收補償的主體，是對現行補償運作模式的顛覆性改革，避免了《拆遷條例》將補償主體定位為拆遷人，把拆遷補償關系界定成民事法律關系①《拆遷條例》第22條第1款規定：拆遷人應當依照本條例，對被拆遷人給予補償。同時其第4條第2款規定：本條例所稱拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的單位。可見，原《拆遷條例》將房屋征收的補償主體定位于單位法人，其雙方簽訂的補償協議自然就是民事合同，雙方間的法律關系亦為民事法律關系。所導致的政府借機退居幕后，逃避責任，任由拆遷單位為追求商業利益，故意大幅度降低補償標準的情形發生。

（二）擴大了補償范圍。

對于房屋征收補償的合理化，不僅需要明確補償的主體，同時也應明確其補償的范圍。原《拆遷條例》雖然規定了拆遷人應當給予被拆遷人補償，但是對于補償的范圍并沒有明確規定，這就導致很多拆遷實踐中，拆遷人僅僅就被征收的房屋進行補償，而對被拆遷人因拆遷所受的損失卻不予理睬。為此，《征收條例》在第三章補償中首先就對房屋征收部門對被征收人給予的補償范圍作了明確規定，補償應當包括：被征收房屋價值的補償；因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；因征收房屋造成的停產停業損失的補償。同時《征收條例》第22條和23條對如何就因征收房屋造成的搬遷、臨時安置補償和停產停業損失的補償進行了明確的規定，增加了其實踐中的可操作性。這樣，不僅在實踐中能擴大被征收人的補償范圍，同時也能使征收補償更好地得到落實。

（三）完善了價格評估機制。

以市場價格為補償原則的補償機制自然離不開對房屋的市場價格評估機制，原《拆遷條例》第24條雖然規定了貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定。但是，對于該價格評估機制并沒有明確規定，只是規定由各省、市、自治區制定具體辦法，同時也缺失對房地產市場價格評估機構的監督機制。這就不可避免會導致房屋拆遷行為中的如下矛盾，許多被拆遷人對于拆遷補償金額不滿意卻又無計可施。為此，《征收條例》汲取教訓，對于價格評估機制作了進一步的完善。

首先，《征收條例》對價格評估機構的獨立性提出了明確要求。《征收條例》第20條第2款規定，房地產價格評估機構應當獨立、客觀、公正地確定被征收房屋的房地產市場評估價格，任何單位或者個人不得干預補償估價工作。

其次，《征收條例》規定了房地產價格評估機構的選擇權交給被征收人?！墩魇諚l例》第20條第1款明確規定，房地產價格評估機構由被征收人協商選定；協商不成的，通過多數決定、隨機選定等方式確定。

再者，《征收條例》確立了對評估機構公正評估的監督機制?！墩魇諚l例》第34條規定，房地產價格評估機構或者房地產估價師出具虛假或者有重大差錯的評估報告的，由發證機關責令限期改正，給予警告，對房地產價格評估機構并處5萬元以上20萬元以下罰款，對房地產估價師并處1萬元以上3萬元以下罰款，并記入信用檔案；情節嚴重的，吊銷資質證書、注冊證書；造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！墩魇諚l例》通過設定這些處罰條款，能更好的促使評估機構作出公正的評估。

最后，《征收條例》為被征收房屋的補償價格設定了保障底線?！墩魇諚l例》第19條第1款規定，對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格，最大限度地保障了被征收人的合法權益。

上述規定，不僅確立了房地產評估機構的獨立性，更是充分保障了被征收人選擇房地產評估機構的自主性，摒棄了原《拆遷條例》所設定的政府主導的價格評估模式①《拆遷條例》第24條規定：“貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定。具體辦法由各省、自治區政府制定”，正是這種由政府制定具體評估辦法的模式，難免導致政府的過度干預，使得房產評估價格偏離市場，被拆遷人的合法權益難以得到真正保障。，使被征收人的合法權益和自由意志得到更充分的保障。

四、國有土地上房屋征收的救濟制度

任何權力都需要監督和控制，任何權利都需要保護和救濟。國有土地上的房屋征收行為，涉及政府公權力的運用，難免會對公民的個人權益產生負面影響，因此，有必要建立完善的救濟制度，確保公民的合法權益得到有效保障。

我國原《拆遷條例》規定的拆遷救濟并不針對政府頒發拆遷許可證的行為，即被拆遷人對于政府頒發拆遷單位拆遷許可證的行為是沒有異議權的，其救濟機制僅針對拆遷補償安置協議，主要有兩種救濟途徑：行政裁決和訴訟?！恫疬w條例》第16條規定：拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。然而，我國并沒有獨立的行政裁決機構，一般是由政府或者房屋拆遷管理部門自行裁決，難以真正做到公正無私。此外，根據《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》的相關規定，拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發生爭議，或者雙方當事人達成協議后，一方或者雙方當事人反悔，未經行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理；而公民、法人或其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為行政案件受理。在這一制度模式下，很可能出現雖然同是拆遷案件，卻存在不同種訴訟的現象，實踐中也出現同類案件在不同法院的受理及審理結果不同的情況。[10](p57)

正是由于上述可能引發矛盾和混亂的制度設計，導致實踐中拆遷糾紛發生之后，被拆遷人往往無法得到及時、有效的救濟，進而引發了眾多拆遷悲劇。為此，《征收條例》對于國有土地上房屋征收糾紛的救濟制度作了較大調整，其第14條規定：被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟?？梢?，《征收條例》將國有土地上房屋征收決定定位于一個具體的行政行為，被征收人有權對政府的房屋征收決定申請行政復議或者是提起行政訴訟，通過行政機關內部監督機制和司法監督機制進行救濟。同時其第25條第2款規定：補償協議訂立后，一方當事人未履行補償協議的，另一方當事人可以依法向人民法院提起訴訟?？梢?，對于補償協議的救濟機制，《征收條例》完全摒棄了原《拆遷條例》所規定的行政裁決這一救濟方式，不會出現自我復查的情形，更好地保障了被征收人的合法權益。雖然該條規定沒有明確說明當事人應當提起哪種訴訟，但是，揣摩立法本意以及相關法律原則及理念可以發現：該條只規定了補償協議當事人向人民法院提起訴訟，而沒有規定相應的行政機關救濟機制?？梢?，立法者更傾向于將補償協議糾紛定位為民事糾紛，而且補償協議本身就是被征收人根據公平、意思自治等原則同政府訂立的，本質上也更傾向于民事合同，因此，此類訴訟種類應當屬于民事訴訟。

綜上，《征收條例》將征收決定定性為行政行為，相應地，賦予被征收人通過行政復議和行政訴訟制度尋求救濟的權利，同時將補償協議定性為民事合同，相應地規定了協議當事人可以通過向人民法院提起民事訴訟的方式尋求救濟。這樣一來，不僅被征收人有權對征收決定提出異議，而且也避免了現有補償協議救濟機制的混亂，不會出現同種案件不同種訴訟、不同審理結果的情形，無疑能更好地保障被征收人的合法權益。

五、結語

對于中國而言，城市化進程遠沒有結束，農村土地的征收征用及國有土地上的房屋征收行為將一如既往。然而，城市化進程的結果，不僅是一座表面氣派的城市，它更應是一方安頓心靈的凈土。從這個意義上說，《拆遷條例》修改所涉及的不僅僅是一個法律問題，而更應是一個社會、文化問題。固然，《征收條例》難免存在諸多漏洞和不完善之處，但是，它所體現的立法理念以及模式設計的嬗變，是對國家征收制度改革的一次有益嘗試和完善，同時也是中國城市化進程步入良性運行和發展的一個契機，它將引領我們從更高的層次和視角審視法條的修改，也將引領我們用法治關懷、人文情懷等理念探索城市和諧發展之道。

[1]傅達林.拆遷修法：求解城市發展和諧之道[J].社會觀察，2010，（4）.

[2]郭少峰.中國擬立法以“搬遷”替代“拆遷”[N].新京報，2010-01-21（A08）.

[3]楊建順.論房屋拆遷中政府的職能——以公共利益與個體利益的衡量和保障為中心[J].法律適用，2005，（5）.

[4]倪洪濤.新拆遷條例尚須正確處理四大關系[J].求索，2010，（5）.

[5]中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯選集(第3卷)[M].北京：人民出版社，1972.

[6]吳建華，賴超超.私產在征收征用中的公法保障機制研究[J].中國法學，2004，（6）.

[7]張千帆.拆遷條例究竟要改什么[J].民主與科學，2010，（1）.

[8]沈開舉.行政補償法研究[M].北京：法律出版社，2004.

[9]王靜.房屋拆遷糾紛解決機制存在的問題及完善[J].行政法學研究，2010，（1）.

[10]張涵.關于城市房屋拆遷法律適用問題的調查報告[J].山東審判，2005，（1）.

DF312

A

1003-8477（2011）10-0150-04

邢鴻飛（1963—），男，河海大學法學院院長、河海大學公用事業法研究所所長、法學教授、博士生導師。蔡鵬（1988—），男，河海大學法學院2009級憲法和行政法學碩士研究生。

責任編輯 勞志強