關于能動司法與大調解的思考
——以法院調解為視角

李 文

(廣東商學院法學院，廣東 廣州 510320)

關于能動司法與大調解的思考
——以法院調解為視角

李 文

(廣東商學院法學院，廣東 廣州 510320)

能動司法語境下的大調解是在我國法治建設過程中針對當前出現的矛盾糾紛多元化的特征而提出的司法新策略，訴調對接機制的提出符合當前糾紛解決多元化的新趨勢。法院調解在這一過程中起著不可替代的作用，從宏觀和微觀兩個角度分析了法院在這一過程中的作用，并進一步對審前調解、訴訟調解以及執行調解的具體訴訟過程進行了研究。認為應當加快相關制度建設，使調解與訴訟充分銜接，不斷挖掘能動司法的合理因素，以解決不斷出現的矛盾沖突，維護社會穩定，構建和諧社會。

能動司法;大調解;訴調對接

一、能動司法的概念分析

能動司法一是源于近代美國司法制度，是美國特有的政體下司法部門不斷表現出來的能動趨勢，根據《布萊克法律詞典》的定義:“司法能動是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果。”［1］847司法能動是在英國法律至上的精神引導下確立的聯邦最高司法機關對法律是否合憲的司法審查權;美國聯邦最高法院的大法官，做為一群美國社會價值的看守者、社會良心的締造者、國家正義的看守人，堅持司法獨立，拒絕司法先例，主張司法應該面對現實以填補成文法與社會巨變之間的溝壑，主張法官應該一改舊有傳統賦予的被動角色定位，主動去超越舊有文本解釋法律，作為社會利益的發現者和維護者，加大對政策、原則的司法考量，以創造性的司法活動來回應社會的法律需求。

對中國而言，能動司法這一概念是近年來司法行政部門隨著中國社會大變革的不斷深入、社會矛盾不斷復雜化而司法公信力又不斷下降的局面下提出的司法改革措施，從根源來看是一個司法政策的產物，但究竟什么是能動司法，應該以什么樣的體制來建構能動司法，仍然沒有形成統一的認識。最高人民法院院長王勝俊說:“從司法性質上，強調司法的主動性，有別于原來強調司法的中立和被動性。從司法隊伍建設上，在強調法官業務素質的同時，更加強調政治素質。從司法工作方式上，從強調過去的法庭庭審、坐堂審案，強調‘以事實為根據，以法律為準繩’，到現在強調高度重視運用調解手段化解矛盾糾紛，并完善多元糾紛解決機制。”［2］這是對中國特色的能動司法理念權威的深刻解讀。相比，美國的司法能動主義“乃是法官個體意義上的司法能動主義，是每個法官對司法裁判理念和方式的選擇，而不是整個司法系統的基本指導原則”［3］103。主要體現在法官在正確的價值選擇下的造法活動。“而在當代中國，能動司法是人民法院和法官的一種司法理念、司法功能、司法方法和司法效果，進而成為人民法院和法官司法活動的基本取向。”［3］103其更側重于在既有的法律制度框架內方法論意義上的能動。

二、能動司法與大調解的關系

盡管對到底什么是中國意義上的能動司法，以及如何建構中國意義的能動司法，政界和學界仍有著明顯不同的看法，主要表現為:首先，官方是基于社會轉型期出現的各種不和諧的社會矛盾，認為司法不但要注重裁判意義上的能動，更要注重在司法過程中司法主體的政治品性，比如法官的政治姿態，職業操守等。其次，司法能動不是漫無目的的能動，而應當在遵循司法被動中立的前提下發揮司法主體的主觀能動性，認為在審理案件時應發揮司法人員的主觀能動性，在堅守公平正義的基礎上，遵循法律規則和原則，充分考量案件發生地的社會道德和具體政策等，運用司法經驗能動地彌補因法律滯后而產生的社會治理的規則漏洞，理性地判斷案件事實，合法地運用自由裁量權做出判決，以維護社會公平正義和秩序。

司法系統主要在基層法院建構一種實現司法調解、人民調解、行政調解并用和聯運的“三位一體”的大調解格局，這不是舊有的司法傳統的簡單回歸，是在堅持司法被動和中立的前提下發揮司法能動性的新理念，是黨和政府面對新時期出現的新問題而運用各種力量進行綜合防治的新舉措。能動司法主張應當面向社會建立多元化的糾紛解決機制，避免當事人單純對訴訟的過度依賴，建立健全訴訟與非訴訟的相互銜接的糾紛解決渠道，充分運用各種社會力量化解社會矛盾以維護社會穩定。蘇力教授認為，所謂能動司法:“是指法官不應僅僅消極地坐堂辦案，不考慮后果地適用法律，而是在尚未真正形成的制度限制內，充分發揮個人的積極性智慧，通過審判以及由司法操作的替代糾紛解決方法，來有效解決案件和糾紛，實現法律效果與社會效果的統一。”［4］所以，以大調解為依托，建立多元化的糾紛解決機制，從源頭上防治矛盾糾紛實現案結事了，是能動司法的一個重要體現。

三、法院參與調解的積極意義

調解和判決是法院解決糾紛的最基本的兩種手段，在能動司法和大調解背景下的，法院在進一步加強和完善司法調解工作的同時，積極參與構建多元化糾紛解決機制，創造性地開展了訴調對接，盤活了社會資源，整合了二者在化解矛盾過程中的各自優勢。因此，訴調對接模式對法院工作以及社會矛盾的解決有著更深遠的方法論意義。

(一)歷史和現實的需要

一方面，從中國特有的歷史文化傳統看，有最悠久的以和為貴的文化積淀影響，訴訟和調解一直是我國訴訟制度的重要組成部分，是人民法院行使審判權的重要方式，是和諧司法的重要內容。“它是根植于我國歷史文化傳統并經過長期司法實踐證明有效的糾紛解決方式，不僅符合當前社會大眾的價值觀念和訴訟意識，也體現了中華民族追求自然秩序、社會秩序和諧的理想。”［5］另一方面，從現實的國情來看，我國的政治經濟發展極不平衡，城鄉二元體制依然存在，雖然從總體實力上已經比較強大，但是在中西部的老少邊遠地區的農村地區，仍然具有鄉土社會、熟人社會的特點。這些情況下，以和為貴，在糾紛解決中，多調解，少判決，對于協調人際關系有著重要的意義。同時，面對新形勢下的新問題，舊有的社會調整規范已經遠不能滿足需求，而新規范又因為社會關系不成熟而難以確立。因此，“對一些社會現象和社會行為的法律評價存在一定的，有些行為雖然可以在規范評價上予以否定，但在行為實質意義分析上，仍然不能否認其具有某種程度的社會合理性。”［6］這種情形下，就應當充分發揮法院調解的司法能動作用，一方面可以彌補法律規定的固有缺陷，同時又可以及時地化解新出現的矛盾糾紛，不斷滿足在社會發展過程中人民對法律產生的新需求。

(二)有利于達到良好的法律效果

近年來，隨著經濟社會的不斷發展，糾紛日益增多，同時，由于訴訟門檻和訴訟成本的大幅度降低，我國的訴訟案件數量急劇增加，激增的訴訟量以及上訴率和再審率的居高不下。“判決缺乏既判力和終局性已成為我國司法最嚴重的問題之一，這些上訴、再審、纏訴的頻繁、大量發生，使得社會對司法的權威和公正性產生了極大的信任危機。”［7］法院調解“一直承擔著重要的政治與社會功能，保持著為中心工作服務的特定意識”［8］，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決民事爭議的活動和結案方式。調解結果是當事人在平等協調基礎上形成合意的結果，可以大大提高對司法結果的認同感，促進當事人權利義務的實現，最終可以大幅降低上訴率和再審率，緩解上訪等事件的發生，從而維護社會穩定。

(三)有利于達到良好的社會效果

最高人民法院院長王俊勝說:“人民法院能動司法就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。”［9］人民法院是中國共產黨治國理政的重要組成機構，維護社會和諧穩定，不僅是法院追求的社會效果，更是執政黨和國家對法院提出的要求。由于近年來我國社會處于激烈轉型期，各種新的矛盾層出不窮，而法律本身具有嚴重滯后性，同時社會各階層都對法院提出了過高的期望，有時非但沒有使社會形成良好的法律信心反而使民眾愈來愈對法律喪失信心。因此，構建以法院為主體的多層次、全方位、立體式的多元糾紛解決機制是新形勢下政法工作的必然選擇。司法作為維護正義的最后一道防線，為其它解決機制提供堅強的法律后盾。通過發揮各種有利因素，在司法機會的主導下從多角度入手進行社會糾紛解決，緩解社會沖突，積極構建社會主義和諧社會。

四、法院參與訴調對接的制度構建

蘇力教授所認為:“將能動司法和大調解放在中國經濟社會發展的整個過程中來看，這既是中國司法改革的延伸，也是司法改革的調整;既是一項司法工作，也是一項從屬于中國整個社會發展和政治全局的重大工作。”［10］然而，“任何制度的有效性都有邊界，都不可能包治百病，能動司法和大調解同樣如此。”［11］所以，如何建構這項規模宏大的系統工程是擺在司法行政部門以及法學學者面前的最重大的課題，應該未雨稠繆，充分估量可能出現的問題和困難，把握好這項司法制度前進的方向。

(一)宏觀層面的制度建設

1.法院充分發揮主導作用。法院應該在大調解機制中發揮主導作用，這是由法院自身的角色定位所決定的。首先，因為它不僅是維護公平正義的裁判機關，同時在我國的特殊國情下也是國家的行政機構的重要組成部分，進行大調解維護社會和諧也是其政治目標之一。因此，在能動司法與大調解中發揮主導作用是由其職能屬性決定的。其二，隨著公眾法律意識的提高，民眾一般更愿意將糾紛訴至法院解決，而人民法院對糾紛的解決又有著終局、權威和專業的優勢，必然要求法院起主導作用。

但是，法院充分發揮主導作用不是將案件進行大包大攬，不是以改變司法被動、中立的姿態去處理案件，而是指在保持司法中立的前提下，發揮能動作用，積極地拓寬糾紛解決渠道，在與大調解中的其它糾紛解決主體的關系上，“法院僅僅提供業務上的服務與指導，嚴格限制法院在‘大調解’中的活動范圍及領域，防止公權力的越位與錯位。”［12］應當積極地對社會調解組織進行業務上的指導而不是直接干涉，在個案的處理上，不應直接干涉社會調解組織對案件的處理，而應尊重社會調解組織調解活動的獨立性。

2.訴調對接制度的構建。從宏觀層面上看，為了實現訴訟調解與社會調解的優勢互補，使法院審判、調解工作與社會力量在調解工作中相互配合，形成解決糾紛的合力，法院應當主動建立訴調工作的全面銜接和互動機制，實現各方面的對接。首先，做好人員的對接，對社會調解組織的人員進行業務指導，通過多種渠道不斷提高調解人員的業務素質和調解水平。發揮司法機關的主觀能動性，將法律服務的觸角向前延伸，針對涉及交通糾紛的案件，法院可以與交警大隊和保險公司共同聯合，成立交通事故巡回法庭，使相關糾紛得以快速有效的解決。其次，做好程序和制度的對接，建立社會調解前置機制，針對案情簡單的案件，建議當事人向人民調解委員申請調解。對復雜、爭議較大的案件，經當事人的同意，司法人員可以提前介入調解，如果調解不成，應當及時引入訴訟程序。在居委會、街道辦等基層組織的民間調解機構建立專門的信息反饋制度，重大案件上報制度，建立和完善各種調解機構的聯動機制，真正使大調解下的糾紛解決系統真正地充分運轉起來。

(二)微觀層面的制度建設

1.審前調解。審前調解是法院調解工作主動的向前延伸，是指在法院的立案階段設立專門的調解或和解程序，針對法律明確、案情簡單的案件，在征得當事人的同意下，可以暫不立案，將案件委托給人民調解組織進行委托調解。對于涉及的案件事實或者社會關系比較復雜，當事人之間的矛盾沖突比較激烈，裁判結論可能有較強的社會影響的案件，不適宜以判決方式結案的應當運用聯合調解方式，組織有關單位工會組織、法律專家以及社會人員共同調解案件。在這些調解下如果雙方當事人達成合議就無需立案，在調解成功后，調解主體根據調解的過程和當事人的要求制作調解協議書，當事人可以向法院要求將協議書確認為調解書，賦予該調解協議以法律效力，實現訴調的對接。對于當事人不接受調解，或者調解不成的案件，調解組織應當盡快引導當事人進入訴訟程序，以防止矛盾擴大。

2.訴訟調解。訴訟調解也稱司法調解，是雙方當事人在人民法院法官的主持下，通過處理自己的權益來解決糾紛，調解結果最接近當事人追求的心理公正，使當事人能夠自覺履行，徹底化解矛盾，充分體現了以人為本的科學發展觀。但是，任何制度都不是萬能的，在訴訟調解的過程中必須把握好調解與裁判的關系，毫無疑問，調解與裁判是人民法院處理案件的最基本的方式，在當前的能動司法與大調解的政治影響和輿論宣傳下，“我們要特別警惕從一個極端走上另一個極端，即一味地強調調解的重要性，不適當地夸大調解的優越性和作用，從而片面追求調解結案率，把調解這種解決糾紛的手段倒置成為目的。”［13］甚至有些地方法院將對案件的調解率和調撤率作為考核法官的基本要素，產生了強制調解、久調不解的現象，這些從根本上違背了當事人的意志，也不符合相關民事訴訟法律的規定。所以，在調解的過程中一定要確保調解在自愿的基礎之上“能調則調，當判則判”。同時，在調解的過程中，也不能一個標準一刀切模式，要根據不同性質的案件在不同轄區法院以及不同層級法院的審理而選擇調解或審判，根據不同的需求允許并尊重各地因地制宜探索適合當地特色的司法模式，從實踐層面來看，大調解格局在農村地區、鄉土社會、熟人社會有更廣闊的生存空間。

3.執行調解。所謂執行調解是指“在執行程序中雙方當事人在法院的主持下，經過法官的規勸和引導，經過平等協商，在互諒互讓的基礎上，以相互自愿的方式，通過處分權的行使，變更執行依據確定的權利義務關系的訴訟活動”［14］。執行調解是人民法院針對當前執行工作效率不高、不能滿足人民群眾需要為背景而做的有意探索，是新時期能動司法理念的切實體現。有其自身的理論基礎和社會需求。一方面，法律判決對既定事實的確認，是對當事人權利義務的剛性規定，因其無法顧及當事人的感受致使當事人對立情緒嚴重而不愿履行，如果執行法官通過運用辨法析理、利益權衡等方式進行調解和溝通，可以使雙方建立信任和理解，從而促進糾紛解決。另一方面，在現實的執行過程中，由于雙方當事人不具備執行和解的心理基礎，達成執行和解的機率很小，同時社會上確實存在著不誠信的當事人為躲避執行而隱匿財產的現象。

結 語

美國學者埃里克森在其《無需法律的秩序》一書中的最末一句告誡說:“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”［15］354訴調對接機制符合世界范圍內興起的多元化糾紛解決機制潮流，符合我國的法律文化傳統，符合“公正與效率”的工作主題，符合基層法院的審判實際，符合司法制度現代化改造的時代要求。應當加快相關制度建設，使其他類型的調解與法院訴訟進行銜接，不斷挖掘能動司法的合理因素解決不斷出現的矛盾沖突，維護社會穩定，構建和諧社會。

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Thinking about the Active Judicature and the Mediation——In View of Court Mediation

Li Wen
(School of Law，Guangdong University of Business Studies，Guangzhou Guangdong 510320，China)

The mediation under active judicature is a new judicial strategy for the current tension＇s diversification characteristic in the process of building the rule of law in our country.Docking mechanism for litigation and mediation is the new trend to resolve dispute diversification.The court mediation in the process plays an irreplaceable role，and the author analyzes the court in this process function from the macroscopic and microcosmic angles and researches the specific process.It is concluded that we should speed up the relevant system construction，excavate reasonable factor of active judicature to solve the conflicts appear constantly，maintain social stability，and construct a harmonious society.

active judicature;mediation;litigation-mediation mechanism

D916.2

A

1672－7991(2011)03－0045－05

2010－05－17;

2010－06－07

李 文(1983－)，男，山東省菏澤市人，在讀碩士研究生，研究方向為法理學。