表見代理構(gòu)成要件之反思

摘要：關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件問題，理論界一直存在著較大的爭議，并且形成了兩種主張：“單一要件說”和“雙重要件說”。我國合同法的頒布，使我國的表見代理制度真正的確立下來。但我國合同法沒有明確界定表見代理的概念、構(gòu)成要件。本文旨在通過對表見代理構(gòu)成要件的反思，來探尋我國表見代理構(gòu)成要件制度的不足之處，進(jìn)而得以完善。

關(guān)鍵詞：表見代理 構(gòu)成要件 價值

引言

表見代理制度已在我國合同法中確立，而具體的操作等問題沒有闡述。致使學(xué)者們產(chǎn)生了不同的理論觀點，同時給我國的司法實踐帶來了困惑。為此，我們開始從表見代理的概念，構(gòu)成以及制度完善等方面進(jìn)行分析，期待建立相對完善的表見代理構(gòu)成要件制度。

一、表見代理制度的由來及含義

表見代理制度始于1900年的德國民法。由于歷史的原因，我國直到20世紀(jì)80年代中期，隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立及經(jīng)濟(jì)代理貿(mào)易的日益頻繁，學(xué)界才開始對它進(jìn)行研究，直到90年代后期，合同法才以法律的形式確立了我國的表見代理制度。

表見代理，是指行為人以被代理人的名義與相對人為民事行為，行為人雖然無代理權(quán)，但有足以使相對人相信其有代理權(quán)的事實和理由，善意相對人與之實施行為，該行為后果應(yīng)由被代理人承擔(dān)。因此，我們說廣義的無權(quán)代理包括表見代理。如劉某被單位開除，其單位及時要求劉某停止一切以本單位名義進(jìn)行的活動。但是，該單位并未采取法律所規(guī)定的形式進(jìn)行公告，即公告內(nèi)容為：“劉某已無權(quán)代理本單位從事相關(guān)的法律行為，劉某所持有的相關(guān)證明文件、合同書文本等證件作廢?！比绻麆⒛橙砸栽搯挝幻x與他人訂立合同。實施相關(guān)的法律行為。他人即相對人根據(jù)劉某所持有的該單位證明和蓋有公章的空白合同文本，完全相信劉某有代理權(quán)而與之訂立合同。在這里雖然劉某實際上并不享有代理權(quán)，但卻進(jìn)行了相應(yīng)的法律行為。之所以這種無權(quán)代理會產(chǎn)生有效的法律效果，是因為國家為了維護(hù)交易的穩(wěn)定而進(jìn)行的強行的法律規(guī)定。

二、表見代理構(gòu)成要件之反思

對于表見代理的構(gòu)成要件問題，理論界主要有兩種觀點“單一要件說”（或稱相對人無過失說）和“雙重要件說”（或稱被代理人有過錯而相對人無過錯說）。因為，表見代理兼具有權(quán)代理和無權(quán)代理的雙重特點，所以，其構(gòu)成制度是該制度中最為復(fù)雜，爭議相對最大的一個部分。

（一）單一要件說與雙重要件說

單一要件說主張，表見代理成立后．不以被代理人主觀具有過失為必要條件。即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權(quán)存在與否陷于錯誤認(rèn)識的客觀情形，即可成立表見代理。其具體表現(xiàn)在如下兩點：一是客觀上具有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情況；二是相對人為善意且無過錯。

雙重要件說主張，除了具備表象與理由這一要件之外。還必須具備被代理人有過錯而相對人無過錯這一要件。即其成立必須具備兩個條件，第一，被代理人的過失行為使相對人確信無代理權(quán)人有代理權(quán)。第二，相對人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)。即如果是相對人疏忽大意未對代理權(quán)作必要審查，則不構(gòu)成表見代理。

“雙重要件說”和“單一要件說”兩種觀點在應(yīng)否以本人有過錯作為表見代理的特殊構(gòu)成要件這個問題上，結(jié)論截然相反。二者的分歧主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，在表見代理制度的價值取向上。“雙重要件說”認(rèn)為，“單一要件說”偏重于保護(hù)交易安全和相對人的利益，而輕視本人利益，損及了公平原則；“單一要件說”則認(rèn)為，在本人與相對人對無權(quán)代理的發(fā)生均無過錯的情況下，雙方利益呈現(xiàn)矛盾關(guān)系，如果說犧牲本人利益以保護(hù)相對人利益不公平，反過來犧牲相對人利益以保全本人利益也可能是不公平的。兩種學(xué)說的針鋒相對，實際上反映了二者不同的利益權(quán)衡和價值取向。

其次，在表見代理制度的適用范圍上?！皢我灰f”認(rèn)為，如將本人過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，會大大縮小表見代理的適用范圍，對善意相對人的利益救濟(jì)不利。表見代理制度的適用范圍除了由于本人的過失行為使第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)外，還包括本人和代理人之間存在諸如合伙關(guān)系、夫妻關(guān)系、父子關(guān)系等特殊關(guān)系或者代理人居于諸如遺產(chǎn)管理人等特殊地位的場合，如果將本人過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，該種情況出現(xiàn)時，善意相對人將很難證明本人在使相對人相信代理人有代理權(quán)這一問題上有過錯，那么善意相對人的利益幾乎將得不到保護(hù)和救濟(jì)。

最后，對善意相對人的權(quán)利和利益的救濟(jì)程度上?！皢我灰f”認(rèn)為，如將本人過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，會增加相對人的舉證難度，從而影響到相對人的權(quán)利救濟(jì)實現(xiàn)程度；“雙重要件說”則認(rèn)為，將本人過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，可能會造成善意相對人得不到救濟(jì)的情形，但本人與相對人均無過錯的表見代理在理論上是存在的，而在實踐中幾乎是不存在的，為了防止相對人得不到救濟(jì)的萬分之一的可能而不惜造成本人現(xiàn)實的損失，這種做法是非理性的、得不償失的。

（二）表見代理構(gòu)成要件的制度價值

首先，維護(hù)交易，保護(hù)相對人的安全。代理制度以私法自治之?dāng)U張及其補充為目的，其特點在于限制個人意思絕對的思想，而注重法律行為本身的社會的意義及目的，對其行為本身與其效果予于分離。無權(quán)代理是沒有代理權(quán)的代理行為，此種觀點必然引起一般人不欲與代理人交易，從而使本人難以利用代理制度，使代理制度所應(yīng)有的擴張私法自治的作用大為減損；但若使本人對無權(quán)代理概負(fù)其責(zé)，則未免矯枉過正，它將使本人蒙受極大的利益。因此，代理制度不應(yīng)犧牲本人的利益為代價，而專注維護(hù)交易安全。

其次，鼓勵交易，倡導(dǎo)效率。代理制度所固有的擴張及其補充私法自治的作用，使法律關(guān)系的建立運轉(zhuǎn)更為圓滑迅速，從而促進(jìn)交易的發(fā)展。因此，從鼓勵交易和倡導(dǎo)效率出發(fā)，應(yīng)當(dāng)建立表見代理制度和狹義的無權(quán)代理制度，使前者的效果如同有權(quán)代理；使后者的效力置于未定狀態(tài)，賦予第三人以催告權(quán)和撤回權(quán)，賦予本人以追認(rèn)權(quán)和否定權(quán)。

三、表見代理構(gòu)成要件的完善

由我國新《合同法》可知，其在第49條中以簡潔的文字對表見代理制度作出了規(guī)定，從中可以看出，這一規(guī)定側(cè)重在保護(hù)無權(quán)代理行為人的善意行為。如依前述“雙重要件說”，《合同法》之規(guī)定的缺陷當(dāng)屬明顯，不僅會對被代理人的正當(dāng)利益保護(hù)不力，而且，給了法官很大的自由裁量權(quán)，在我國當(dāng)前司法隊伍的整體素質(zhì)不是很高的情況下，存在著濫用表見代理的有關(guān)規(guī)定，將行為人的違法后果轉(zhuǎn)嫁給無辜的民事主體的危險性。“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)即成立表見代理”，但怎樣理解“有理由呢”？在實踐中是難以操作和把握的。 總而言之，《合同法》對成立表見代理諸種法定事由的規(guī)定，有利也有弊。因此，對新《合同法》規(guī)定的表見代理成立條件作出某些法律適用上的限制性適用是必要的。

（一）加強司法解釋的力度

比如對“有理由”的衡量，在我國的司法實踐當(dāng)中應(yīng)該吸收并借鑒世界其他國家立法所規(guī)定的情形，從個案實際情況出發(fā)，形成相對穩(wěn)定的審判表見代理是否能夠成立的標(biāo)準(zhǔn)。在司法上應(yīng)該采取抽象的一般標(biāo)準(zhǔn)，如其判斷能力，判斷手段等，而應(yīng)依照通常的判斷能力和判斷標(biāo)準(zhǔn)為抽象的一般標(biāo)準(zhǔn)。

（二）設(shè)立舉證責(zé)任倒置形式

對于被代理人的過錯，我們可以采取舉證責(zé)任倒置的形式。舉證責(zé)任的分擔(dān)在很大程度上影響著當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)，被代理人無法舉證證明自身的善意且無過失，就要承擔(dān)不利的法律后果，而要證明自身的清白與證明他人的惡意一樣困難。通過提高被代理人的舉證責(zé)任來保護(hù)善意第三人的利益也許更符合表見代理制度設(shè)立的初衷。

（三）限制相對人的選擇權(quán)

表見代理發(fā)生后．因行為人的表見代理行為使相對人的利益遭受損失的。相對人對承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)人擁有選擇權(quán)，即相對人既可以主張成立表見代理。由被代理人承擔(dān)責(zé)任，也可以主張成立無權(quán)代理，撤銷該代理行為，從而直接向行為人主張權(quán)利。賦予相對人以選擇權(quán)有利于保護(hù)相對人的利益。因此。有必要對相對人行使選擇權(quán)的次數(shù)、時間加以限制．避免相對人反復(fù)使用選擇權(quán)，同時禁止相對人在一次訴訟中行使兩次選擇權(quán)。

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